AFFIDAMENTO: mancata revoca all’impresa attinta da informativa antimafia
T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, Pres. Mastrocola – Est. Andolfi, 5 novembre 2014, n. 5692
L’art. 140 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 – “Codice dei contratti” (che conferisce alle amministrazioni aggiudicatici la facoltà di aggiudicare la gara all’impresa seconda in graduatoria laddove venga esercitato il recesso dal contratto a seguito dell’accertamento di tentativi di infiltrazione mafiosa nei confronti dell’originario aggiudicatario) è disposizione di carattere eccezionale, insuscettibile di applicazione estensiva e non si applica alla materia delle concessioni di servizi (atteso che l’art. 140, cit. è incluso nell’ambito della Parte seconda – Titolo terzo del Codice, riferita ai soli appalti di lavori).
Ai sensi del comma 3 dell’art. 94 del D.Lgs. 6 settembre 2011, n. 159 – “Codice delle leggi antimafia”, non risulta viziata per profili di eccesso di potere o irragionevolezza la determinazione dell’amministrazione aggiudicatrice la quale decida di non procedere al recesso dal contratto per l’espletamento di un servizio nei confronti dell’impresa attinta da un’informativa sfavorevole per tentativi di infiltrazione mafiosa, laddove: i) l’attuale gestore non sia sostituibile in tempi rapidi; ii) l’erogazione di tale servizio risulti essenziale per il perseguimento di un interesse pubblico; iii) sia in corso la nuova gara per l’affidamento del servizio.
Il fatto
La controversia all’origine dei fatti di causa prende le mosse dalla procedura ristretta indetta dalla Regione Campania al fine di aggiudicare un servizio di trasporto pubblico locale in ambito subregionale.
La procedura in questione era stata indetta nelle more dell’espletamento di una pubblica gara avente ad oggetto l’espletamento pluriennale del medesimo servizio.
All’esito della procedura ristretta la gara era stata aggiudicata alla società ‘Alfa’, mentre secondo classificato era il consorzio ‘Beta’. Nelle more dell’espletamento del servizio, tuttavia, la società affidataria era risultata attinta da un’informativa antimafia per tentativi di infiltrazioni mafiose (art. 84, comma 4, D.Lgs. 6 settembre 2011, n. 159 – Codice delle leggi antimafia).
Giunto a conoscenza di tale circostanza, il consorzio secondo classificato aveva chiesto alla Regione Campania di recedere dal contratto medio tempore stipulato con la società ‘Alfa’ (tanto, ai sensi del comma 2 dell’articolo 94 del medesimo Codice) e di disporre il proprio subentro nel contratto ai sensi dell’art. 140 del Codice dei contratti.
La Regione Campania aveva, tuttavia, respinto la richiesta di recesso e di conseguente subentro nel contratto, disponendo – piuttosto – la prosecuzione dell’affidamento in essere in favore del gestore (pur se colpito dall’informativa interdittiva). Tanto, in applicazione del comma 3 dell’art. 94 del Codice delle leggi antimafia secondo cui “[le amministrazioni aggiudicatrici] non procedono alle revoche o ai recessi di cui al comma precedente [si tratta dei recessi pubblicistici conseguenti all’applicazione di misure interdittive antimafia] nel caso in cui l’opera sia in corso di ultimazione ovvero, in caso di fornitura di beni e servizi ritenuta essenziale per il perseguimento dell’interesse pubblico, qualora il soggetto che la fornisce non sia sostituibile in tempi rapidi”.
Il provvedimento di diniego veniva, quindi, impugnato dinanzi al T.A.R. della Campania dal consorzio secondo classificato il quale ne chiedeva la riforma lamentando la contestuale violazione dell’art. 94 del Codice delle leggi antimafia e dell’art. 140 del Codice dei contratti.
La decisione
I Giudici hanno ritenuto che l’ art. 140 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, con una disposizione avente natura eccezionale, individua un’ipotesi nella quale i contratti dell’Amministrazione pubblica possono essere affidati senza l’ulteriore svolgimento di una gara ad evidenza pubblica ed è quindi suscettibile esclusivamente di stretta interpretazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 12 aprile 2011 n. 2260). Infatti, l’ articolo 140 del D.Lgs. n. 163 del 2006 è collocato dal codice dei contratti pubblici nel titolo 3º della parte 2ª, titolo contenente disposizioni per i soli contratti relativi ai lavori pubblici.
Proprio perché riferita esclusivamente ai contratti relativi ai lavori pubblici e in quanto norma di stretta interpretazione il T.A.R. campano ha ritenuto la norma non applicabile ai contratti aventi ad oggetto prestazioni diverse dalla esecuzione di lavori pubblici, con particolare riferimento ai contratti per forniture o per prestazione di servizi.
Quanto, poi, alla doglianza relativa alla violazione dell’art. 94 del Codice delle leggi antimafia, i Giudici hanno ritenuto che nella fattispecie l’amministrazione resistente avesse legittimamente applicato il comma 3º dell’ articolo 94 del D.Lgs. n. 159 nel 2011 che consente di non procedere alla revoca delle concessioni o al recesso dai contratti per forniture di beni e servizi con soggetti colpiti da interdittiva antimafia, qualora tali soggetti non siano sostituibili in tempi rapidi e la fornitura o il servizio siano essenziali per il perseguimento dell’interesse pubblico.
Nel caso di specie, infatti, l’interruzione del servizio di trasporto pubblico locale svolto dall’impresa controinteressata avrebbe determinato un sicuro pregiudizio per l’interesse pubblico, nelle more dell’espletamento della procedura di gara per l’affidamento definitivo del servizio, gestito dalla controinteressata a titolo provvisorio e in regime di proroga, non essendo possibile sostituire immediatamente la concessionaria del servizio pubblico neanche per il tempo strettamente necessario all’espletamento della gara definitiva.
CONFORMI: Cons. Stato, Sez. III, 5 ottobre 2011, n. 5478; Id., Sez. III, 19 settembre 2011, n. 5262; in ordine all’applicabilità dell’art. 140 del Codice dei contratti: Cons. Stato, Sez. VI, 12 aprile 2011, n. 2260.
Avv. Giacomo Romano
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