Appalti pubblici: la dichiarazione mendace dell’operatore economico e l’esclusione dalla gara

Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 19 novembre 2018, n. 6529 – Pres. Saltelli, Est. Fantini

Si segnala la sentenza n. 6529/2018 per la peculiare precisazione posta in essere dal Consiglio di Stato circa la dichiarazione mendace dell’operatore economico e la diversità degli effetti dell’obbligo di dichiarare sentenze penali di condanna rientranti tra quelle previste dall’art. 80, comma 1, D.lgs. n. 50/2016, ovvero rilevanti ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), D.lgs. n. 50/2016.

Il Collegio precisa che ai sensi del combinato disposto dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis e dell’art. 89, comma 1, del D.lgs. n. 50 del 2016, la dichiarazione mendace presentata dall’operatore economico, anche con riguardo alla posizione dell’impresa ausiliaria, comporta l’esclusione dalla gara.

Il Consiglio di Stato chiarisce che la dichiarazione non veritiera è sanzionata in quanto circostanza che rileva nella prospettiva dell’affidabilità del futuro contraente, a prescindere da considerazioni circa la gravità, la fondatezza e la pertinenza degli episodi non dichiarati, e dunque anche a prescindere dal fatto che il precedente penale non influisca sulla moralità professionale dell’impresa ausiliaria.

La condanna penale, quand’anche non rilevi di per sé, per non essere contemplata tra quelle previste dall’art. 80, comma 1, del D.lgs. n. 50 del 2016, assume valore quale “grave illecito professionale” ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del D.lgs. n. 50 del 2016, con conseguente configurabilità dell’obbligo dichiarativo al riguardo.

Con la precisazione che si deve intendere “grave illecito professionale” ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del D.lgs. n. 50 del 2016 qualsiasi condotta legata all’esercizio dell’attività professionale contraria ad un obbligo giuridico di carattere civile, penale ed amministrativo (cfr. Cons. Stato, sez. III, 5 settembre 2017, n. 4192).

Sotto il profilo degli effetti, vi è una peculiare differenza circa l’obbligo di dichiarare sentenze penali di condanna rientranti tra quelle previste dall’art. 80, comma 1, D.lgs. n. 50/2016, ovvero rilevanti ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), D.lgs. n. 50/2016.

In particolare, laddove la condanna rientri tra quelle previste dall’art. 80, comma 1, D.lgs. n. 50/2016 l’esclusione è atto vincolato, poiché discendente direttamente dalla legge.

Diversamente, nell’ipotesi dell’art. 80, comma 5, lett. c), D.lgs. n. 50/2016, la valutazione è rimessa alla stazione appaltante, <<… fermo restando che, nella prospettiva della norma da ultimo indicata, l’operatore economico non può valutare autonomamente la rilevanza dei precedenti penali da comunicare alla stazione appaltante, poiché questa deve essere libera di ponderare discrezionalmente la sua idoneità come causa di esclusione>>.

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Francesca Miniscalco

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