Il legittimo affidamento del privato nei confronti della P.A.

Il “legittimo affidamento” costituisce un principio oramai affermatosi nel nostro ordinamento che impone alla Pubblica Amministrazione, soprattutto in sede di esercizio del potere di autotutela, di salvaguardare quelle situazioni soggettive consolidatesi a seguito e per effetto di atti o comportamenti idonei ad ingenerare un ragionevole affidamento nel destinatario.

In particolare, esso risponde alla necessità di contemperare due contrapposti interessi: quello vantato dal singolo, diretto a mantenere il vantaggio che l’azione amministrativa gli ha garantito, e quello della P.A., volto all’attuazione dei principi di buon andamento ed imparzialità sanciti dall’art. 97 della Costituzione.

Non va, però, dimenticato come in un primo momento il nostro ordinamento negasse con forza la possibilità che il privato potesse vantare un legittimo affidamento nei confronti della P.A. che, se disatteso, gli garantisse persino una tutela risarcitoria.

La ragione principale risiedeva nella considerazione della P.A. quale soggetto totalmente sovraordinato rispetto al privato che agiva solamente attraverso la spendita di poteri pubblicistici, di talchè in alcun modo poteva dirsi integrato un rapporto di fiducia tra le parti che giustificasse l’affidamento.

Successivamente, tuttavia, la visione del P.A. mutò radicalmente poiché si ammise che la stessa potesse utilizzare anche strumenti di natura privatistica, potesse cioè agire jure privatorum, spogliandosi della discrezionalità che caratterizzava il suo agire e ponendosi allo stesso livello del singolo individuo.

All’affermazione consapevole di tale principio, dunque, si è giunti attraverso un lungo iter evolutivo in cui un ruolo determinante è stato svolto dalla giurisprudenza sovranazionale, grazie alla quale oggi il legittimo affidamento, seppur non espressamente contemplato nei Trattati dell’Unione Europea, viene considerato un principio cardine del diritto europeo.

Nel nostro ordinamento, invece, il legittimo affidamento non ha una copertura legislativa espressa, purtuttavia si sostiene che esso trovi origine nella clausola generale di buona fede e rappresenti una delle sue più importanti applicazioni; la buona fede, difatti, da intendersi qui in senso oggettivo, consiste proprio nel dovere di tenere un comportamento leale e altresì collaborativo nei confronti degli altri individui nel compimento di atti giuridicamente rilevanti.

Inoltre, non manca chi in dottrina ha considerato tale principio anche un corollario del principio di certezza del diritto, così da poter trovare un appiglio normativo nell’art. 1 della L. 241/90.

Effettivamente diverse sono le norme in cui è possibile scorgere una tutela dell’affidamento del privato: ad esempio, l’art. 21 quiquies L. 241/90 sulla revoca del provvedimento amministrativo, che nell’elencare i presupposti di rivalutazione dell’interesse pubblico riconosce la corresponsione di un indennizzo a favore del destinatario del provvedimento al fine di compensare l’affidamento frustrato di quest’ultimo, o l’art. 21 nonies, L.241/90, che disciplina l’annullamento d’ufficio imponendo alla P.A. una serie di limiti e garantendo così il ragionevole affidamento del privato, o, infine, l’art. 2 bis, co. 1 e 1 bis, L. 241/90, che espressamente riconosce al privato il risarcimento di un vero e proprio danno da ritardo, cioè quel danno che il soggetto subisce in conseguenza “dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento” da parte della P.A.

Invero, le fattispecie sinora esaminate attengono, direttamente o indirettamente, ad ipotesi collegate all’esercizio del potere amministrativo, cosicché la relativa violazione determina l’illegittimità dell’atto di esercizio di tale potere e apre le porte ad una tutela demolitoria e risarcitoria innanzi al Giudice Amministrativo.

Tuttavia, come ben sappiamo, la Pubblica Amministrazione può sì agire nell’esercizio di un potere autoritativo, comportamento che nella pratica si sostanzia nell’emanazione di un provvedimento amministrativo espresso o tacito e che rientra nella giurisdizione del G.A., ma può anche tenere dei “comportamenti meri”, cioè dei comportamenti completamente svincolati dall’esercizio di un potere autoritativo e come tali sottoposti alla cognizione del G.O.

Orbene, è anche in queste ultime ipotesi che può trovare tutela il legittimo affidamento del privato; bisogna, dunque tenere ben distinta la responsabilità da legittimo affidamento da atto amministrativo dalla responsabilità da legittimo affidamento comportamentale, laddove ciò che rileva è la condotta delle parti, la diligenza, la buona fede.

Questo è, tra le altre cose, quanto è stato affermato in una recente pronuncia della Suprema Corte a Sezioni Unite, la n. 8236/2020, la quale, seppure abbia prevalentemente natura di rito, permettere di ricavare dal suo corredo motivazionale considerazioni in ordine ad un rafforzamento generale della protezione del privato nei confronti della pubblica amministrazione; per tale ragione e per una più completa trattazione è d’uopo che la stessa venga in tal sede brevemente esaminata.

La vicenda in questione trae origine da un procedimento in materia di urbanistica-edilizia; nella specie, nell’anno 2012 una società aveva presentato un progetto preliminare di massima per la realizzazione di un grande complesso alberghiero.

In relazione a tale progetto preliminare veniva sviluppata una intensa interlocuzione tra la società proponente e gli uffici comunali, tanto che la suddetta società, su richiesta del Comune, prima presentava un Piano Attuativo Comunale (PAC) e successivamente (nel 2014) richiedeva l’archiviazione del pac e contestualmente il permesso di costruire in deroga.

Tuttavia, a seguito di ulteriori interlocuzione, richieste di chiarimenti e integrazioni documentali della P.A. alla quale il privato ottemperava puntualmente, e dopo l’acquisizione di un parere emanato dalla Regione da parte del medesimo Comune procedente, nell’anno 2016 l’Amministrazione locale adottava una variante urbanistica modificando significativamente, in senso restrittivo, il regime edilizio ed urbanistico dell’area in questione e solo dopo numerosi solleciti rappresentava la non applicabilità delle deroghe alla erigenda costruzione alberghiera.

Sulla scorta di quanto detto la società lamentava come il Comune si fosse comportato in modo ondivago e avesse leso le aspettative ingenerate dagli sviluppi del procedimento procrastinando all’infinito la dovuta decisione in ordine alla domanda presentata, chiedendo la condanna del Comune al risarcimento dei danni.

Orbene, la novità del caso in esame risiede nel fatto che le Sezioni Unite, con la sentenza de quo, enucleano una nuova categoria di danno risarcibile fra i pregiudizi ricollegabili all’esercizio della funzione amministrativa: il danno all’affidamento che il privato abbia riposto nella condotta procedimentale dell’amministrazione, la quale si sia poi determinata in senso sfavorevole, indipendentemente da ogni connessione con l’invalidità provvedimentale.

Nel fare questo le Sezioni Unite si pronunciano però sia sul tema della giurisdizione, sia sulla qualificazione della natura giuridica di tale tipo di responsabilità.

Per quanto concerne il primo punto, il Supremo Consesso non sembra avere dubbi su quale sia la reale causa petendi: la domanda non si fonda, difatti, sulla circostanza che il Comune abbia tardato a provvedere sull’istanza di permesso di costruire, e non si lamenta, dunque, l’inosservanza di un termine procedimentale bensì, al contrario, che il Comune abbia provveduto negativamente dopo aver tenuto per lungo tempo comportamenti che avrebbero ingenerato un incolpevole affidamento in un esito positivo del procedimento.

Pertanto, il danno non è qui causato da un provvedimento, ma da un comportamento della P.A. e, dunque, il giudice non potrà che essere il giudice ordinario in considerazione del fatto che la giurisdizione amministrativa presuppone sempre l’esercizio di un potere.

In merito, invece, alla natura giuridica di tale responsabilità, le Sezioni Unite ritengono che la corretta qualificazione sia quella di responsabilità da contatto sociale qualificato.

Come sappiamo, il contatto sociale qualificato è un tipo di responsabilità che la giurisprudenza ricollega a quelle relazioni sociali che pur non essendo fondate su un vincolo contrattuale, richiedono l’osservanza del dovere di buona fede e si basano sul dovere di solidarietà sociale.

In particolare, tale dovere di solidarietà sociale, ex art. 2 Cost, si intensifica e si rafforza trasformandosi in un vero e proprio “dovere di protezione” quando tra le parti sussiste un tale rapporto di fiducia da ingenerare un ragionevole affidamento sulla condotta corretta e protettiva altrui.

A parere della Suprema Corte anche il rapporto tra la P.A. e il privato è da considerare un rapporto qualificato ed il danno conseguente all’incolpevole affidamento altro non è che un danno derivante dalla delusione della fiducia che il privato ha riposto nei confronti dell’amministrazione.

In conclusione, si può notare come l’ordinamento e soprattutto la giurisprudenza siano indirizzati verso un diritto amministrativo paritario che postuli un modello di pubblica amministrazione permeato da principi di correttezza e solidarietà e in cui la buona fede rappresenti l’ago nella ricerca di un continuo equilibrio tra le parti.