Pubblicato 19 January 2021 | by Avv. Gabriele Monforte | in Penale

Il principio di offensività al vaglio dei reati a dolo specifico. Il peculiare caso del delitto di adescamento dei minorenni

Il principio di offensività – compendiato nell’antico brocardo “nullum crimen sine iniuria”- assurge a fondamentale garanzia delle posizioni individuali dei soggetti dall’inflizione della pena. Infatti, quest’ultima – che per sua natura è idonea ad incidere negativamente su valori costituzionalmente protetti quali la libertà personale, la dignità e l’onore della persona – può giustificarsi solo sulla base di un fatto astrattamente e concretamente lesivo dei beni tutelati dall’ordinamento giuridico.

Quanto al fondamento, detto principio trae la propria ragion d’essere – seppure in via indiretta e implicita – sia dalla Costituzione sia dalle fonti sovranazionali. Con riferimento al dettato costituzionale, in particolare, ne costituiscono sicuro ancoraggio gli artt. 25 co. 2 e 27 co. 3 Cost.: sotto il primo versante il fatto penalmente rilevante, per i motivi sopra indicati, non può che essere inteso se non come comportamento materiale ed offensivo dei beni giuridici protetti dal legislatore; quanto al secondo profilo, una pena applicata per un fatto inoffensivo sarebbe avvertita dal condannato come ingiusta e pertanto inidonea ad assolvere la propria funzione rieducativa. Del pari, in ambito sovranazionale ne fondano l’operatività gli artt. 49 co. 3 e 52 co. 1 della Carta di Nizza. In primo luogo, l’art. 49 richiedendo che la pena sia proporzionata al grado di offensività espresso dal fatto commesso postula implicitamente che lo stesso sia offensivo; in secundis, l’art. 52 co. 1, prevedendo che le limitazioni delle libertà fondamentali devono rispondere a finalità di interesse generale o all’esigenza di proteggere i diritti e le libertà altrui, presuppone una condotta che sia concretamente offensiva di dette posizioni giuridiche.

Tanto premesso ne segue, quale logica conseguenza, la necessità di accordare applicazione al predetto principio sia sul piano della tecnica di formulazione normativa delle fattispecie di reato in astratto sia in ordine alla loro applicazione pretoria ai singoli casi concreti. Ciò apre il discrimen tra le nozioni di offensività in astratto ed in concreto (c.d. doppia dimensione del principio di offensività).

Quanto alla prima forma di offensività, è evidente che il destinatario dell’obbligo è il legislatore. Invero, quest’ultimo, allorquando esercita il proprio potere di previsione delle fattispecie di reato, è vincolato dal principio di offensività in astratto ad incriminare solo quei fatti che appaiono normalmente offensivi – secondo il canone dell’id quod plerumque accidit – dei valori ordinamentali che intende presidiare. In altri termini, sono suscettibili di essere puniti in astratto solo quei fatti che nella normalità dei casi, a mente di una valutazione empirica, appaiono lesivi dei beni giuridici tutelati. Ne consegue che la violazione del principio in parola riverbera i propri effetti in punto di illegittimità costituzionale della norma viziata, determinandone la relativa declaratoria da parte della Consulta e l’espunzione dall’ordinamento giuridico.

Per contro, l’offensività in concreto si atteggia quale parametro di valutazione per il giudice. In questa prospettiva un fatto punibile in astratto perché normalmente lesivo di un bene giuridico necessita di essere sempre verificato in ordine alla sua concreta lesività. In altri termini, l’organo giudicante intanto è tenuto a punire i fatti non solo perché astrattamente previsti ma anche in quanto concretamente offensivi dei beni giuridici tutelati. Ciò significa che a seconda dei casi, se il bene giuridico non è stato effettivamente leso o messo in pericolo, il fatto è da apprezzarsi privo di concreta offensività e pertanto non punibile. Nondimeno, in giurisprudenza si discute con riguardo alla conseguenza “sostanzial-processuale” derivante dalla mancanza di offensività in concreto. Secondo una prima tesi, un fatto concretamente inoffensivo sarebbe da ricondurre all’ipotesi del reato impossibile ex art. 49 c.p. Tale indirizzo troverebbe conforto nell’assunto che se la norma non si applicasse nel caso di inoffensività in concreto, finirebbe di fatto per non trovare mai applicazione, dandosi luogo ad una sorta di interpretatio abrogans. Ne conseguirebbe, pertanto, che il soggetto andrebbe prosciolto perché non punibile ai sensi dell’appena indicato art. 49 c.p. Per contro l’orientamento maggioritario inclina a ritenere che il difetto di offensività in concreto porti il fatto fuori dalla sfera della tipicità. In questa prospettiva il fatto concretamente inoffensivo non sarebbe un fatto tipico atteso che l’offensività ne sarebbe un presupposto implicito. Pertanto, venendo meno la tipicità del fatto, ne deriverebbe quale logica conseguenza l’assoluzione dell’imputato per insussistenza dello stesso. Tale qualificazione non riveste un significato meramente teorico o descrittivo. Infatti, qualora dalla mancanza dell’offensività in concreto si ritenga derivi la conseguenza della non punibilità ex art. 49 c.p., il prevenuto, ancorché prosciolto, può essere destinatario di una misura di sicurezza. All’opposto, laddove si opti per la seconda qualificazione in esame, il difetto di tipicità (e quindi del reato) determina a beneficio dell’imputato anche l’inapplicabilità della misura di sicurezza.

Ciò posto, particolari problemi di compatibilità si pongono tra il principio di offensività in concreto ed i reati c.d. a dolo specifico, perché strutturalmente, con riferimento a queste tipologie di fattispecie, il dolo ha ad oggetto un evento ulteriore e specifico che non è un elemento costitutivo del reato. Infatti mentre nei reati a dolo generico, l’agente si rappresenta e vuole “solo” tutti gli elementi costitutivi che integrano il reato, in quelli a dolo specifico la rappresentazione e la volontà hanno ad oggetto un elemento ulteriore, posto che, come si è detto, il soggetto agisce per un fine specifico che esula dagli elementi costitutivi del reato. Cioè, in altri termini, per aversi reato non è necessario che l’evento ulteriore preso di mira si realizzi ma è sufficiente che l’agente se lo rappresenti e voglia realizzarlo.

Tanto premesso è evidente che nei reati a dolo specifico se si condanna un soggetto a prescindere dal verificarsi dell’evento ulteriore, si rischia di punirlo per la mera intenzione a prescindere da una verifica circa la concreta idoneità della condotta a realizzarlo. Tuttavia tale esito apparirebbe incompatibile con il principio di offensività concreta del fatto. Più precisamente, detta interpretazione ermeneutica si dimostrerebbe sicuramente lesiva del principio in parola in ordine ai c.d. reati a dolo specifico ad evento lesivo.

In questa prospettiva, su di un piano squisitamente tassonomico, la dottrina suole distinguere tra reati a dolo specifico ad evento inoffensivo e reati a dolo specifico a evento offensivo.

Nel primo caso l’evento ulteriore preso di mira dall’agente è in sé e per sé neutro e lecito. Si pensi ad es. al reato di furto in cui l’agente persegue come fine ulteriore uno scopo di profitto. In questo caso è di intuitiva evidenza che lo scopo di profitto nulla aggiunge al disvalore del fatto che resta offensivo a prescindere dal verificarsi dello stesso. Pertanto sotto il piano dell’offensività in concreto, può ammettersi che l’agente risponda per la mera intenzione dell’evento ulteriore a prescindere dall’idoneità della condotta a realizzarlo, atteso che l’offensività della condotta si concentra nell’integrazione degli elementi costitutivi del reato.

Diversamente, nei reati a dolo specifico ad evento offensivo, l’evento ulteriore perseguito dall’agente trasforma un fatto lecito in illecito o ne aggrava il disvalore. Nel primo caso si pensi al delitto di associazione per delinquere, ove il fine ulteriore perseguito dai partecipi di commettere reati scopo trasforma un fatto lecito e costituzionalmente tutelato (la libertà di associazione) in reato; nel secondo, al sequestro di persona a scopo di estorsione in cui l’obiettivo estorsivo aggrava il disvalore di un fatto già di per sé illecito e penalmente rilevante (il sequestro di persona, per l’appunto). In questi casi, il problema di compatibilità con il principio di offensività in concreto appare particolarmente pregnante posto che l’evento ulteriore finisce per determinare o aggravare il disvalore del fatto punito.

Pertanto la giurisprudenza ne ha proposto un’interpretazione costituzionalmente orientata al principio in esame. In questa prospettiva, si ritiene che per punire i reati a dolo specifico non basta la caratterizzazione soggettiva della condotta ma occorre anche la caratterizzazione oggettiva: cioè la condotta non deve solo essere assistita dall’intenzione specifica di realizzare l’evento ulteriore ma deve essere una condotta concretamente idonea a realizzare quell’evento. In altri termini, non è sufficiente solo la direzione finalistica ma serve anche l’idoneità concreta del fatto a realizzare il fine ulteriore. Ne deriva che allorquando il giudice ravvisi l’inidoneità oggettiva della condotta a realizzare l’evento ulteriore dovrà, a seconda dei casi, prosciogliere l’imputato ai sensi di quanto si è osservato sopra per mancanza dell’offensività in concreto o condannarlo solo sulla base della forma di reato non aggravata dall’evento ulteriore oggetto di dolo specifico.

In questo quadro, si inscrive la peculiare ipotesi del delitto di adescamento dei minorenni punito dall’art. 609 undecies c.p.

Per adescamento si intende qualsiasi atto volto a carpire la fiducia del minore attraverso lusinghe o minacce poste in essere attraverso qualunque forma di comunicazione. Come è evidente, quando il fatto è posto in essere attraverso lusinghe è di per sé considerato un fatto lecito. Diventa illecito se il carpire la fiducia del minore attraverso le stesse è volto allo specifico scopo di commettere i reati a sfondo sessuale indicati dal primo periodo dalla disposizione de qua. Pertanto, in questa prospettiva, trattasi di delitto a dolo specifico c.d. offensivo, rispetto al quale si richiede, sulla scorta di quanto sopra si è affermato, il riscontro da parte del giudice oltre che della caratterizzazione soggettiva anche della concreta idoneità delle lusinghe al raggiungimento dei reati scopo anelati. Tuttavia tale adeguamento al principio di offensività, determina la coincidenza del reato in parola con la struttura del tentativo di atti sessuali con minorenni punito ex artt. 56 e 609 quater c.p., ove specularmente viene incriminata la condotta di chi vuole e pone in essere una condotta idonea alla consumazione di rapporti sessuali con minorenni senza tuttavia riuscirvi per cause indipendenti dalla propria volontà. Pertanto si pone il problema di risolvere il concorso tra norme, atteso che per lo stesso fatto in astratto appaiono applicabili sia gli artt. 56 e 609 quater sia l’art. 609 undecies c.p. Sul punto soccorre la clausola di sussidiarietà indicata dall’art. 609 undecies, a mente della quale il delitto di adescamento non risulta applicabile quando il fatto costituisce più grave reato. Ne deriva che, essendo il reato di tentativo di atti sessuali con minorenni punito più gravemente, trova applicazione in luogo del delitto di cui all’art. 609 undecies: pertanto si configura un concorso apparente di norme.

Nondimeno tale interpretazione sembrerebbe condurre ad una interpretatio abrogans del delitto di adescamento dei minorenni, atteso che la sua applicazione richiederebbe, come si è detto sopra, comunque i medesimi presupposti previsti per il tentativo di atti sessuali. Sennonché la giurisprudenza[1], valorizzando l’argomento teleologico circa le ragioni della sua incriminazione, ne ha individuato il corretto perimetro applicativo. In questa prospettiva l’art. 609 undecies, introdotto dalla legge 172/2012 in attuazione della Convenzione di Lanzarote del 2007, si iscrive in quel processo di tutela, comune alle nazioni, volto a rafforzare la protezione del corretto sviluppo psicofisico e della libertà di autodeterminazione dei minori.

In quest’ottica, la scopo del delitto in esame non può che essere quello di anticipare ulteriormente la tutela penale ad uno stadio anteriore non solo al reato consumato ma anche a quello tentato. Pertanto l’art. 609 undecies serve a punire quelle condotte che ancora non sono idonee a fondare il tentativo. Cioè si puniscono quelle condotte prodromiche non solo al reato consumato ma anche a quello tentato: condotte che senza una norma ad hoc non sarebbero punibili. In altri termini si puniscono gli atti preparatori che non sono ancora esecutivi e quindi non costituiscono tentativo, ma che si collocano nell’imminenza dell’esecuzione, essendo reputati dal legislatore, ancorchè in fase anticipata, già offensivi dei beni giuridici tutelati. A tal proposito, la giurisprudenza ha individuato il discrimen tra atti prodromici che danno luogo al delitto di adescamento dei minorenni (c.d. atti di “victim selection”) e quelli che costituiscono vero e proprio tentativo di atti sessuali con gli stessi ( c.d. atti di “sexual stage”). Esemplificando, appartengono alla prima categoria tutte le condotte attraverso le quali l’agente – spinto dal movente sessuale – seleziona la vittima, prende contatti con la stessa, instaura un rapporto intimo e confidenziale e ne carpisce la fiducia introducendo la tematica sessuale. Per contro appartengono alla seconda categoria, le condotte attraverso cui l’agente esercita sul minore pressioni finalizzate all’incontro ed inizia concretamente ad organizzare lo stesso allo scopo di portare a compimento l’atto sessuale. Come è evidente, quest’ultimo comportamento è cronologicamente più vicino alla consumazione del reato di atti sessuali con minorenne: non è solo una condotta preparatoria è un atto che ne segna l’inizio dell’esecuzione.

Pertanto, in definitiva, a seguito dell’introduzione del reato di adescamento, il legislatore ha previsto, in chiave rafforzativa, una tripla tutela a beneficio dei minori. Al primo stadio, il minore è tutelato dall’effettiva lesione segnata dal predetto reato scopo; al secondo stadio, la tutela è anticipata verso la messa in pericolo dei beni giuridici protetti attraverso l’incriminazione del tentativo di atti sessuali con minorenne; all’ultimo stadio, la tutela è ulteriormente anticipata con la criminalizzazione di tutte quelle condotte di adescamento, che seppure prodromiche e preparatorie – e quindi con tratti più sfumati – manifestano già l’attitudine ad attentare i beni giuridici tutelati.

[1] Cfr. Cass. pen., n. 16329/2015.

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Bio
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Avv. Gabriele Monforte

Nel 2016 ha conseguito la laurea magistrale in Giurisprudenza presso l'università di Bologna con votazione 110/110 e lode discutendo una tesi in diritto penale dal titolo "La discrezionalità dell'organo giudicante nelle cause di estinzione del reato" . Nel 2018: si è specializzato in professioni legali presso il medesimo ateneo discutendo una tesi in diritto penale dal titolo "Il concorso esterno in associazione mafiosa: dall'ermeneutica giurisprudenziale interna al vaglio di legalità della Corte Edu. Il caso Contrada e le possibili ricadute sui fratelli minori"; ha conseguito l'abilitazione all'esercizio della professione forense presso la Corte d'appello di Bologna. Nel 2022 ha iniziato ad esercitare la professione di avvocato presso il Foro di Catania.