Il soccorso istruttorio nell’avvalimento: la dichiarazione d’impegno dell’ausiliaria

Con la sentenza n. 3506 del 04.06.2020 il CDS, riguardo alla dichiarazione di impegno che l’impresa ausiliaria deve presentare ai fini dell’avvalimento, afferma che tale dichiarazione, ove mancante, non può essere oggetto di soccorso istruttorio.

Si tratta di vedere se la soluzione adottata dal CDS sia effettivamente corretta.

Ai sensi dell’art. 83 comma 9 del D.lgs. 50/2016 (di seguito “Codice”), possono essere oggetto di soccorso istruttorio tutte le irregolarità o lacune documentali afferenti alla sola documentazione amministrativa, ossia con esclusione di quelle attinenti all’offerta tecnica ed economica, a condizione che siano sanabili. La norma qualifica espressamente come insanabili le irregolarità le quali non consentano di individuare il contenuto e/o il soggetto responsabile dell’offerta.

Ai sensi dell’art. 89 comma 1 del Codice, il concorrente deve depositare presso la stazione appaltante “una dichiarazione, sottoscritta dall’impresa ausiliaria, con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente”.

L’attenzione deve essere concentrata sul comma 9 dell’art. 89.

Questo stabilisce che “il responsabile unico del procedimento accerta in corso d’opera che le prestazioni oggetto di contratto sono svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell’impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento, pena la risoluzione del contratto d’appalto”.

L’accertamento, da parte della stazione appaltante, in merito all’effettivo utilizzo, ad opera del concorrente, dei mezzi che l’ausiliaria, con la dichiarazione ex comma 1 dell’art. 89, si era impegnata a mettere a disposizione, deve avvenire in una qualunque fase della procedura, e quindi tale verifica deve essere eseguita per tutto il tempo che va dalla presentazione dell’offerta fino all’integrale esecuzione del contratto.

Un concorrente potrebbe aver puntualmente depositato, al momento dell’offerta, la dichiarazione d’impegno dell’ausiliaria, e poi però, a contratto in corso, potrebbe impiegare mezzi e risorse che non sono dell’impresa ausiliaria, causando pertanto la risoluzione del contratto; viceversa un altro concorrente potrebbe aver omesso, al momento del deposito dell’offerta, di presentare la dichiarazione di impegno dell’ausiliaria, e poi però potrebbe, nella fase esecutiva del contratto, correttamente impiegare solo ed unicamente i mezzi (umani e strumentali) messi a disposizione dall’ausiliaria, adempiendo quindi fino in fondo e fedelmente gli obblighi contrattuali.

Quale dei due comportamenti è maggiormente dannoso per l’interesse pubblico sotteso all’appalto? Da un punto di vista sostanziale, senza dubbio il primo, ossia il mancato utilizzo, in fase di esecuzione dell’appalto, delle risorse dell’ausiliaria, e ciò in quanto il contratto in tal caso si risolve, costringendo la stazione appaltante o a scorrere la graduatoria ex art. 110 Codice oppure, nell’eventualità (tutt’altro che improbabile) che con lo scorrimento della graduatoria non si riesca a trovare nessuna impresa la quale sia disposta a subentrare, ad attivare una nuova procedura di affidamento, il che significa inevitabilmente ritardare l’esecuzione dell’appalto.

A questo punto allora, onde evitare di escludere dalla procedura un concorrente il quale, seppure non ha depositato la dichiarazione d’impegno dell’impresa ausiliaria, potrebbe poi comunque rivelarsi in sede di esecuzione un contraente rispettoso dell’obbligo di utilizzo delle risorse di quest’ultima, si potrebbe consentire al concorrente stesso, attraverso il soccorso istruttorio, di produrre in un secondo tempo (naturalmente sempre entro i tempi previsti per la valutazione delle offerte) tale dichiarazione, imponendogli semmai, a causa del precedente mancato deposito di quest’ultima, il pagamento di una penale. Un simile meccanismo sarebbe, nello stesso tempo, rispettoso del principio del favor partecipationis ed opportunamente sanzionatorio nei confronti di chi non ha depositato nei tempi previsti la suddetta dichiarazione: in questo modo, la stazione appaltante da un lato sanziona l’omissione documentale, dall’altro non si priva a priori della possibilità di poter contare, in caso di aggiudicazione, su un contraente il quale, nonostante tale omissione, potrebbe poi rivelarsi in fase di esecuzione un interlocutore molto più affidabile degli altri concorrenti.

Inoltre, occorre considerare che la dichiarazione d’impegno dell’impresa ausiliaria normalmente non fa parte né dell’offerta tecnica né dell’offerta economica, per le quali l’art. 83 comma 9 esclude espressamente il soccorso istruttorio; essa fa parte della documentazione amministrativa, e quindi rientra nella piena facoltà della stazione appaltante quella di consentirne una successiva integrazione o produzione.

Qualcuno potrebbe obiettare: il mancato deposito della dichiarazione d’impegno dell’impresa ausiliaria lede anch’esso un interesse pubblico, che è quello alla celerità della procedura, ragion per cui concedere in tal caso il soccorso istruttorio significherebbe far slittare i tempi di quest’ultima, e quindi ritardare l’aggiudicazione.

A simile obiezione, tuttavia, si può replicare che l’eventualità di uno slittamento dei termini sopra citati è comunque insito nell’avvalimento, in quanto il comma 3 dell’art. 89 prevede che la stazione appaltante “impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”. Cos’altro comporterebbe una simile sostituzione se non un allungamento dei tempi procedimentali?

Pertanto, tale allungamento, se viene ammesso dal legislatore quando l’ausiliaria è priva dei requisiti di partecipazione o dei requisiti speciali, perché non dovrebbe essere ammesso nel caso dell’omesso deposito della dichiarazione d’impegno dell’ausiliaria?

Per tali motivi, pertanto, la decisione del CDS appare non corretta, in quanto lesiva del principio del favor partecipationis.