La successione della legge penale nel tempo e l’incidenza sulla disciplina delle misure alternative alla detenzione

Nel nostro ordinamento penale imperniato sul principio di legalità del reato e delle pene, l’accertamento del tempus commissi delicti rappresenta il punto cardine per l’individuazione della legge vigente, nonché della disciplina sanzionatoria concretamente applicabile a colui che ha commesso il fatto in un dato momento storico.

Per sottolineare l’importanza di tale accertamento si potrebbe sostenere che non a caso il legislatore abbia posto in apertura del Codice Rocco le norme che sanciscono il principio del nullum crimen sine lege.

Gli artt. 1 e 2 c.p., letti in combinato disposto con la disposizione costituzionale di cui all’art. 25 c.2, introducono nel nostro ordinamento di stampo liberale e democratico il divieto di punire un soggetto per un fatto non preveduto come reato dalla legge al momento della sua commissione ovvero proibiscono l’applicazione al reo di pene che non siano tassativamente stabilite dal legislatore.

La mancata previsione di un siffatto principio farebbe retroagire ad un ordinamento di stampo assolutistico e come tale basato sull’utilizzo indiscriminato della pena da parte del potere pubblico, allo scopo di reprimere comportamenti ritenuti ingiusti, indipendentemente da una legge scritta che li inibisca a priori.

Recentemente, a seguito dell’introduzione della Legge n. 3 del 2019 cosiddetta “Legge Spazzacorrotti”, è tornato attuale il problema della corretta interpretazione della disciplina dettata dall’art. 2 c.p. la cui regolamentazione risulta essere piuttosto articolata e rispondere a duplici esigenze di tutela.

Da un lato, infatti, il divieto di irretroattività della norma penale sfavorevole mira ad evitare che successive modifiche o abrogazioni, anche solo parziali, delle leggi possano aggravare la posizione del reo comportando una disparità di trattamento, in violazione dell’art. 3 Cost., in situazioni analoghe; dall’altro tale previsione risponde alla garanzia del favor libertatis del cittadino e alla necessità che le norme penali siano dotate di certezza, tassatività e determinatezza, in modo da porre i consociati nelle condizioni di conoscere preventivamente le conseguenze penali della propria condotta.

Proprio queste due esigenze hanno fatto sorgere dubbi di legittimità costituzionale della nuova Legge del 2019 per le modifiche dalla stessa apportate all’art. 4 bis dell’Ordinamento Penitenziario.

Tale articolo elenca tutta una serie di reati che per la loro particolare gravità non consentono al reo di usufruire del termine di sospensione dell’esecuzione della pena, concesso solitamente qualora venga applicata una condanna inferiore a 4 anni, allo scopo di richiedere al Tribunale di Sorveglianza una misura alternativa alla carcerazione.

Nei casi previsti dall’art. 4 bis O.P., quindi, il Pubblico Ministero anche laddove la condanna risulti essere inferiore a 4 anni, non sospenderà l’esecuzione della pena detentiva bensì ne disporrà l’immediata esecuzione.

Con la Legge “Spazzacorrotti” sono stati introdotti nell’art. 4 bis O.P. tutta una serie di reati contro la Pubblica Amministrazione per i quali l’ordine di esecuzione della pena non potrà essere sospeso ai sensi dell’art. 656 c. 5 c.p.p.

A prima vista nessun problema per siffatta scelta legislativa, se non fosse che nulla è stato statuito con riferimento al regime intertemporale della nuova normativa.

Di seguito all’entrata in vigore della nuova disciplina, diversi Tribunali si sono pronunciati sul punto accogliendo interpretazioni differenti.

Secondo alcuni l’esecuzione delle pene detentive nonché le misure alternative alla detenzione non avendo natura di norme sostanziali, bensì procedurali, sottostanno al principio del tempus regit actum e non alla disciplina della successione della legge nel tempo di cui al sopraccitato art. 2 c.p.

Ciò considerato nel caso in cui l’ordine di sospensione dell’esecuzione sia stato emesso precedentemente alla modifica normativa e risulti medio tempore pendente al momento della entrata in vigore della nuova legge, proprio alla luce dell’applicazione del principio processuale del tempus regit actum, applicabile alla successione di norme non sostanziali, non sarebbe consentita la revoca dell’ordine di sospensione emesso in conformità alla normativa all’epoca vigente.

Per contro laddove l’ordine di sospensione dell’esecuzione della pena non sia stato ancora emesso al momento dell’entrata in vigore della nuova legge (sebbene il processo a carico di un soggetto si sia concluso, o potrebbe concludersi, con l’applicazione di una pena patteggiata che avrebbe consentito, in tempi antecedenti alla riforma, la sospensione ai sensi dell’art. 656 c.2 c.p.), per il medesimo principio processuale andrà a prevalere la modifica successiva, allorchè peggiorativa per il reo.

Tale interpretazione si è scontrata con chi ha riscontrato nella nuova modifica all’art. 4 bis O.P. un problema di legittimità costituzionale proprio per la mancanza di un regime intertemporale, ritenendo la natura sostanziale e non processuale dell’art. 4 bis O.P. che per il principio di irretroattività della norma penale sfavorevole non consentirebbe di applicare la nuova modifica ai fatti commessi antecedentemente alla sua entrata in vigore.

La questione è tutt’altro che priva di rilevanza dovendosi osservare, infatti, che le disposizioni normative che regolano la fase dell’esecuzione penitenziaria nonché le condizioni e i presupposti per accedere alle misure alternative alla detenzione, seppur ritenute dall’opinione maggioritaria della giurisprudenza di legittimità norme processuali[1], non possano dirsi escludere totalmente un’intrinseca natura sostanziale in quanto incidenti sulla natura afflittiva della pena.

Non è da tralasciare, infatti, che tale materia incide sulla qualità della pena in senso stretto, avendo il condannato la possibilità di richiedere al Tribunale di Sorveglianza di espiare l’intera pena ovvero il suo residuo con una misura alternativa rispetto alla reclusione in un istituto carcerario.

Si è affermato in precedenza che la disciplina della successione delle leggi nel tempo risulta coerente con i principi che reggono la funzione che ha la pena nel nostro diritto penale, intesa non più solo come repressione generale di comportamenti illeciti, ma anche e soprattutto come rieducazione del reo come espressamente sancito dall’art. 27 della Costituzione.

La funzione rieducativa presuppone l’esistenza di certezza normativa nell’ordinamento che ponga i cittadini nella possibilità di comprendere le conseguenze penali delle proprie azioni, nonché di conoscere a priori l’entità della pena applicabile nel caso di trasgressione ad una legge o ad un ordine dell’autorità.

Si potrebbe sostenere, però, che anche la qualità della pena o meglio la speranza di poter ottenere una misura meno afflittiva della carcerazione, in presenza dei presupposti giuridici per richiederla, rientri tra le esigenze di certezza da riconoscere al soggetto per tutta la durata del suo processo.

L’applicazione del principio sostanzialistico anche alla materia delle misure alternative, consente di ritenere irragionevole l’applicazione della modifica dell’art. 4 bis O.P. al soggetto che ha patteggiato una pena inferiore a 4 anni, ma non ha ancora ottenuto l’ordine di sospensione dell’esecuzione.

Nonostante, infatti, la decisione circa l’applicazione di una misura alternativa spetti discrezionalmente al Tribunale di Sorveglianza a seguito di un’attenta analisi della personalità del soggetto, si può ritenere che privare il reo nel corso del processo della speranza di poter accedere, dopo la condanna, al procedimento di sorveglianza al fine di ottenere una misura alternativa al carcere in presenza dei presupposti, collida con la funzione di certezza del diritto a cui tanto aspira il nostro ordinamento.

Un’apertura verso l’ottica sostanzialistica si ha anche nella giurisprudenza CEDU, come ricorda anche la Cassazione nella recente sentenza del 2019,[2] la quale ritiene che “ai fini del riconoscimento delle garanzie convenzionali i concetti di illecito penale e di pena hanno assunto una connotazione “antiformalista” e “sostanzialista”, privilegiandosi alla qualificazione formale data dall’ordinamento (all’ “etichetta” assegnata), la valutazione in ordine al tipo, alla durata, agli effetti nonché alle modalità di esecuzione della sanzione o della misura imposta”.

Alla luce di ciò parrebbe ancora maggiormente fondata l’idea che modificare il regime di cui all’art. 4 bis O.P., senza prevedere alcuna norma transitoria presenti dubbi di conformità con l’art. 7 CEDU e con l’art. 117 della Costituzione laddove si traduce, come riportato dalla Cassazione “nel passaggio – “a sorpresa” e dunque non prevedibile – da una sanzione patteggiata “senza assaggio di pena” ad una sanzione con necessaria incarcerazione (…)”

Le divergenze di opinioni sopra esposte, nonché l’intervento della Corte di Cassazione hanno spinto il Tribunale di Sorveglianza di Venezia a sollevare questione di legittimità costituzionale, (di cui allo stato si attende la decisione) dell’art. 1 comma 6 lett. b) della Legge n. 3/2019 nella parte in cui, modificando l’art. 4-bis O.P., si applica anche in relazione ai delitti di cui agli artt. 318, 319, 319-quater e 321 c.p. commessi anteriormente all’entrata in vigore della medesima legge.

[1] V. Cass. Penale, Sez. VI, 20 marzo 2019, n. 12541, secondo la quale “Avuto riguardo al diritto vivente le disposizioni concernenti l’esecuzione delle pene detentive e le misure alternative alla detenzione, non riguardando l’accertamento del reato e l’irrogazione della pena, ma soltanto le modalità esecutive della stessa, sono considerate norme penali processuali e non sostanziali e, pertanto, ritenute soggette – in assenza di una specifica disciplina transitoria – al principio tempus regit actum e non alle regole dettate in materia di successione di norme penali nel tempo dall’art. 2 cod. pen. e dall’art. 25 Cost. In applicazione di tale interpretazione, con riferimento ai reati ascritti al ricorrente, non sarebbe più possibile disporre la sospensione dell’esecuzione ai sensi del combinato disposto dell’art. 656, comma 9, cod. proc. pen. in base all’art. 4-bis ord. penit. (come novellato nel gennaio 2019)»

[2] V. nota precedente

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Giulia Solenni

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