Le Istruzioni della Banca d’Italia nel delitto di usura. Nota a sentenza delle Sezioni Unite n. 16303/2018

Il delitto di usura in materia penale, di cui all’art. 644 c.p., è norma che è stata oggetto di rilevanti innovazioni legislative, vista la natura strettamente collegata all’evoluzione sociale ed economica dell’ordinamento. Se, ab origine, il delitto in questione mirava a proteggere interessi propriamente individuali di soggetti, (specie i contadini) che vivevano in uno “stato di bisogno”, per cui veniva sancito il divieto del “nummus non parit nummus“, ovverosia nessuno poteva trarre vantaggio dal prestito di danaro, con l’avvento dello Stato di diritto (del “welfare“) e, successivamente di quello liberale, l’implementazione del mercato finanziario e della circolazione della ricchezza, hanno avuto quale conseguenza lo spostamento della tutela penale verso interessi generalmente collettivi, quali il corretto funzionamento dei mercati di capitali e la tutela del contraente più debole.

La ratio giustificatrice della disciplina odierna deve essere ravvisata, dunque, nella tutela del contraente economicamente debole sul mercato (imprese e famiglie), quali soggetti passivi del reato, per via della loro posizione di subordinazione rispetto agli istituti e agli enti di erogazione del credito (banche, intermediari finanziari), i soggetti attivi della fattispecie penale.

Vale la pena rammentare anche la creazione legislativa di una fattispecie di usura impropria (abrogata dal legislatore del ’96) che, quale risposta sanzionatoria a condotte criminose di riciclaggio di proventi illeciti da parte della criminalità organizzata, era stata posta a presidio di imprese che si trovavano in uno “stato di difficoltà economica e finanziaria”.

In ambito civilistico la risposta sanzionatoria, come è noto, è quella della nullità delle clausole vessatorie ex art. 1469-bis c.c. e quella dell’art. 33 del D.Leg. 05/206 le quali stabiliscono che il giudice deve accertare all’interno del regolamento contrattuale se vi sia sproporzione tra i diritti e gli obblighi pattuiti e a carico di ciascuna parte senza, tuttavia, poter entrare nel merito della convenienza degli interessi stabiliti nella convenzione. Differentemente in materia penale la valutazione che deve compiere il giudice è quella di rilevare se vi sia una sproporzione economica delle rispettive controprestazioni.

Sul piano sostanziale, il legislatore è intervenuto con la L. 96/108 ad indicare dei criteri certi per l’individuazione dei contratti usurari. In primo luogo è stato eliminato il riferimento normativo “allo stato di bisogno” e “allo stato di difficoltà economica” (caratteristico dell’usura impropria); in secondo luogo, veniva fissato il tasso limite legale nella misura del tasso medio globale effettivo (T.E.G.M.) incrementato della metà, al superamento del quale il tasso doveva considerarsi necessariamente usurario (criteri successivamente modificati dal D. Leg. 11/106 che ha stabilito che il T.E.G.M., come individuato trimestralmente dal Ministero del Tesoro e dalla Banca d’Italia, deve essere aumentato di 1/4, più ulteriori altri 4 punti percentuali, con una differenza non superiore agli 8 punti percentuali; cfr. CSU 11/46688 ai fini della rilevazione del tasso limite legale).

Per quanto attiene precipuamente all’elemento oggettivo del delitto di usura di cui all’art. 644 c.p., si deve evidenziare, in primis, che la fissazione di un limite legale oltre il quale gli interessi ed i vantaggi corrispettivi pattuiti devono considerarsi sempre usurari, comporta la distinzione tra usura presunta (qualificabile come reato di pericolo in astratto) e di una usura in concreto (inquadrabile nello schema tipico del reato di pericolo in concreto, con conseguente accertamento caso per caso del giudice). Pacifica è, invece, la collocazione di entrambe le fattispecie nella più ampia categoria dei reati di pericolo, ovvero di pura condotta.

Secondo la dottrina prevalente e la giurisprudenza maggioritaria la distinzione deve essere ravvisata sulla diversa considerazione delle due modalità di azione del “farsi dare” e del “farsi promettere”. Un’impostazione originaria giurisprudenziale, riteneva che le dazioni successive all’accordo dovessero considerarsi assorbenti la precedente promessa usuraria, spostando l’elemento di rilevazione del tasso usurario al momento della consumazione dello stesso, cioè al giorno dell’ultima riscossione degli interessi e dei capitali (termine di decorrenza della prescrizione ai sensi dell’art. 644-ter). Una seconda impostazione dei giudici di legittimità, sulla base della natura giuridica del reato di pericolo, nonché considerando l’unicità del reato ed un rapporto di continuazione nelle successive dazioni, aveva individuato nella promessa usuraria il momento di rilevazione della usurarietà del tasso (tesi che, in effetti, venne in seguito recepita dal legislatore all’art. 1 della L. 00/394 e dal più recente art. 2-bis della L. 09/2).

Nella determinazione del tasso legale limite, quale elemento oggettivo del delitto di usura, incidono, in maniera significativa, le Istruzioni dettate dalla Banca d’Italia, organo amministrativo al quale la legge penale rinvia per l’individuazione trimestrale del tasso medio globale effettivo. Il rinvio alla normativa secondaria ha destato non pochi dubbi interpretativi, sia rispetto alla compatibilità di tale peculiare previsione con il principio di riserva assoluta di legge in materia penale ex art. 25 Cost., sia avuto a riguardo dell numerose modifiche incombenti sul T.E.G.M., derivanti dalle continue fluttuazioni del mercato finanziario, nonché sul piano della responsabilità di amministratori e dirigenti di istituti e di enti di erogazione del credito che si siano attenuti alle Istruzioni dell’organo amministrativo senza verificare la violazione di quest’ultime dell’art. 644 c.p. (si pensi, ad esempio, al caso di mancato inserimento tra gli oneri ed i costi aggiuntivi di cumputazione del tasso usurario delle commissioni di massimo scoperto; cfr. Tribunale di Palmi 2007 e CSU 11/46688 cit.).

Secondo Autorevole dottrina il delitto di usura sarebbe una norma “parzialmente” in bianco, giacché rinvia per la determinazione e la specificazione del precetto ad una norma extrapenale “potenzialmente” integratrice, secondo l’espressione utilizzata da una parte della giurisprudenza, ma sostanzialmente non integratrice dato che modificando trimestralmente i soli presupposti e, esercitando la sua attività discrezionale solo a livello statistico e non normativo, in ossequio al principio di riserva di legge di cui all’art. 25 Cost., l’incidenza delle Istruzioni della Banca d’Italia è circoscritta e limitata alla sola definizione della fattispecie penale, estranea al suo oggetto.

Pertanto tale tesi sostiene che solo delle Istruzioni dell’organo amministrativo capaci di incidere sull’illiceità della condotta o sul metodo di calcolo algebrico del tasso di interesse usurario potrebbero essere considerate norme integratrici con ripercussioni rilevanti all’interno del delitto di usura, ad esempio con riferimento al fenomeno della successione delle leggi penali nel tempo di cui all’art. 2 c.p. Tuttavia, ciò non avviene, sicché deve escludersi la possibilità dell’applicazione dell’art. 2 c.p. nell’ipotesi di modificazione del TUS, anche con riferimento alle successive variazioni delle Istruzioni di Banca d’Italia.

Peraltro, tale qualificazione giuridica trova precipua conferma nella recentissima presa di posizione delle Sezioni Unite del 20/06/2018 (CSU 18/16303) che, pronunciandosi sulla vexata quaestio in tema di commissioni di massimo scoperto (nella tecnica bancaria definite come i corrispettivi pagati dal cliente per compensare l’intermediario dell’onere di dover essere sempre in grado di fronteggiare una rapida espansione nell’utilizzo dello scoperto del conto), hanno risolto il contrasto giurisprudenziale creatosi in materia.

Infatti, secondo un primo orientamento della Seconda Sezione penale, il chiaro tenore letterale dell’art. 644, comma 4, c.p. imporrebbe di considerare rilevanti, ai fini della determinazione della fattispecie di usura, tutti gli oneri che un utente sopporti in connessione con il suo uso del credito e tra essi rientrerebbe, anche, la commissione di massimo scoperto, trattandosi di un costo legato inscindibilmente all’erogazione del credito. Di conseguenza, l’art. 2-bis D.L. 08/185 dovrebbe considerarsi norma di intepretazione autentica dell’art. 644, comma 4, c.p. e nella determinazione del TEG praticato da un intermediario finanziario nei confronti del cliente fruitore del credito, dovrà tenersi conto anche della CMS, nel caso in cui la stessa sia praticata (C. 10/12028).

Per contro, l’orientamento diametralmente opposto della Prima Sezione civile ha, invece, negato l’applicazione retroattiva dell’art. 2-bis escludendo che, per il periodo antecedente all’entrata in vigore della normativa, possa tenersi conto delle CMS ai fini della verifica del superamento in concreto del tasso soglia dell’usura presunta (C. 16/22270).

Ebbene, la Suprema Corte, dunque, accogliendo l’orientamento delle Sezioni civili nonché l’inquadramento dottrinale sulla qualificazione giuridica delle Istruzioni della Banca d’Italia, ha affermato che tali modalità sono rispettose del dettato normativo, in quanto rispondono all’esigenza di realizzare una comparazione piena delle condizioni in concreto praticate con quelle previste quale soglia dell’usura e permettono di rilevare il superamento di tale soglia ogni volta che la banca abbia effettivamente preteso dal cliente corrispettivi eccedenti la stessa, sancendo il seguente principio di diritto: “con riferimento ai rapporti svoltisi, in tutto o in parte, nel periodo anteriore all’entrata in vigore delle disposizioni di cui all’art. 2-bis d.l. n. 08/185, inserito nella legge di conversione n. 2 del 2009, ai fini della verifica del superamento del tasso soglia dell’usura presunta come determinato in base alle disposizioni della legge n. 96/108, va effettuata la separata comparazione del tasso effettivo globale d’interesse praticato in concreto e della commissioni di massimo scoperto (CMS) eventualmente applicata – intesa quale commissione calcolata in misura percentuale sullo scoperto massimo verificatosi nel periodo di riferimento – rispettivamente con il tasso soglia e con la “CMS soglia”, calcolata aumentando della metà la percentuale della CMS media indicata nei decreti ministeriali emanati ai sensi dell’art. 2, comma 1, della predetta legge n. 108, compensandosi, poi, l’importo della eventuale eccedenza della CMS in concreto praticata, rispetto a quello della CMS rientrante nella soglia, con il “margine” degli interessi eventualmente residuo, pari alla differenza tra l’importo degli stessi rientrante nella soglia di legge e quello degli interessi in concreto praticati” (CSU 18/16303 cit.).

Da ultimo, deve prendersi in considerazione il tema della vincolatività delle Istruzioni rispetto ai dirigenti o amministratori di banche, enti o istituti di erogazione del credito che conformandosi a quest’ultime abbiano, in sostanza, violato il precetto dell’art. 644 c.p. pattuendo degli interessi usurari ope legis.

Se indubbio è l’elemento oggettivo, stante l’automatismo, specie nell’usura presunta, del superamento del tasso soglia già al momento della promessa usuraria ex art. 1, L. 00/394, qualche dubbio si è posto in merito all’elemento soggettivo. In particolare, nello stato di incertezza della violazione della normativa legale da parte delle Istruzioni di Banca d’Italia (o, anche, di decreti ministeriali), il dirigente o l’amministratore dell’istituto di erogazione del credito dovrebbe astenersi e verificare se il tasso effettivo della singola operazione (TEG) superi i limiti legali disposti dal legislatore per operazioni simili.

Al contrario, la giurisprudenza maggioritaria ritiene che l’affidamento del direttore o dell’amministratore dell’istituto bancario o di intermediazione finanziaria alle più recenti Istruzioni di Banca d’Italia, pur se in contrasto con la fattispecie penale, esclude il dolo, ma non può essere invocata tale circostanza quale causa di esclusione della punibilità ex art. 5 c.p., operando il principio “ignorantia legis non excusat“.