L’impatto del Covid 19 sui contratti delle imprese

L’epidemia improvvisa ha stravolto il principio della libertà contrattuale e della libertà di iniziativa economica privata, cardini del nostro sistema per poter consentire il mantenimento delle transazioni commerciali. L’economia è un settore importante della vita della Nazione e non può essere sacrificato completamente al solo fine di soddisfare gli interessi politici del Governo, seppur giustificati dall’obiettivo di contenere il diffondersi della pandemia[1].

Quali sono in generale gli effetti della pandemia sul sistema? Innanzitutto, è utile chiarire quali sono i canali con cui la diffusione di un virus infettivo può colpire l’economia mondiale.

Un primo canale è l’effetto diretto che si ha sul sistema sanitario dei paesi coinvolti, che sono chiamati a sostenere costi significativi per la cura delle persone malate e per le misure di contenimento del contagio; questi costi comprendono sia la spesa per dispositivi medico-sanitari, sia quella per gli straordinari del personale ospedaliero.

Tuttavia, è verosimile che i principali danni arrecati all’economia siano di tipo indiretto. Tra questi possiamo evidenziare: una riduzione dell’offerta di lavoro dovuta alla malattia (o nei casi più gravi alla morte) di un numero elevato di lavoratori o alla necessità di prendersi cura di familiari ammalati, con conseguente calo della produttività; la chiusura temporanea di aziende, negozi, scuole, servizi pubblici per limitare il contagio nelle zone colpite; un forte calo della domanda da parte dei consumatori, soprattutto nei settori ritenuti più “rischiosi” (turismo, ristorazione, cinema e teatri, eventi sportivi, vendite al dettaglio di beni non essenziali, trasporti); un crollo del commercio internazionale e degli investimenti esteri.

Inoltre mancano nella normativa di prevenzione del Covid 19 rimedi innovativi con cui salvare i contratti in essere. Bisognerà quindi compiere un’analisi dettagliata dei rimedi tradizionali con cui salvare gli effetti dei negozi stipulati dalle imprese.

Il problema indotto dalla pandemia è, sovente, quello della sproporzione: qualora una delle prestazioni divenga pure parzialmente inattuabile, l’altra diviene sbilanciata e il senso dell’operazione programmata ne esce frustrato.

Il Governo italiano ha fatto reiterato ricorso allo strumento del decreto-legge, emanando in sequenza: il d.l. 2 marzo 2020; il il d.l. 17 marzo 2020, n. 18 c.d. “Cura Italia”; il d.l. 8 aprile 2020, n. 23 c.d.. “Decreto Liquidità”; il d.l. n. 28/2020.

Il plesso delle norme emergenziali, tuttavia, non delinea rimedi negoziali nuovi alle sperequazioni indotte dal lockdown o dai suoi strascichi[2]. Le eccezionali misure di sostegno economico annunciate dal Governo non risolveranno tutti i problemi, e il valore vincolante dei termini contrattuali (cioè il principio Pacta Sunt Servanda) potrebbe mettere tanti imprenditori in difficoltà.

Lo shock economico da pandemia mette sul tavolo due problematiche interconnesse: quella della gestione delle sopravvenienze perturbative dell’equilibrio originario delle prestazioni contrattuali; quella dei correlati rimedi di natura legale e convenzionale. Il Covid 19 si pone come causa di forza maggiore che, non ben definita dalla giurisprudenza e dalla dottrina, non resta altro da definire come evento straordinario ed imprevedibile, ovvero anomalo e non ragionevolmente prevedibile dalle parti al momento della conclusione del contratto, che caso per caso va ad influire sulle possibilità di mantenere il sinallagma contrattuale intatto. Resta da provare caso per caso se l’impresa avrebbe potuto agire diversamente per procurarsi mezzi e denaro per adempiere le sue obbligazioni, nonostante la causa pandemica. Insomma l’imprenditore non deve aver peccato di diligenza, o meglio della diligenza richiesta per adempiere quelle prestazioni contrattuali nei confronti dei clienti che hanno fatto ragionevolmente affidamento sulla buona riuscita del contratto.

Evidente è la difficoltà delle imprese di fare affidamento su una normale situazione di mercato che consenta di avere risorse economiche per pagare fornitori e personale evitando la chiusura dei battenti. La liquidità rappresenta un elemento vitale per le piccole e medie imprese, che quotidianamente sono impegnate a far fronte al pagamento dei debiti, alle difficoltà d’incasso dei crediti e al pagamento delle imposte.

L’inadempimento contrattuale, ai sensi dell’art. 1218 c.c., è costituito dalla mancata esecuzione di una prestazione qualora sia carente, da parte, dell’obbligato, l’impegno di diligenza e di cooperazione richiesto, secondo il tipo di rapporto obbligatorio, per la realizzazione dell’interesse del creditore, ciò nel presupposto che la prestazione sia soggettivamente possibile^[2]. In buona sostanza, la difficoltà nell’adempimento non impedisce la prestazione, con conseguente liberazione del debitore, ma costituisce soltanto un ostacolo che il debitore è tenuto a superare con la dovuta diligenza. In sintesi, dunque, l’art. 1218 c.c. è strutturato in modo da porre a carico del debitore, per il solo fatto dell’inadempimento, una presunzione di colpa iuris tantum, superabile mediante la prova dello specifico inadempimento che abbia reso impossibile la prestazione o almeno la dimostrazione che, qualunque sia stata la causa dell’impossibilità, la medesima non possa essere imputabile al debitore[3].

In materia di inadempimento contrattuale, non può non rilevarsi che, ai sensi dell’art. 1256 c.c., l’obbligazione si estingue quando, per causa non imputabile al debitore, la prestazione diventa “impossibile”; se tale impossibilità è solo temporanea, inoltre, il debitore, nelle more della stessa, non è responsabile del ritardo nell’adempimento^[5]. La liberazione del debitore per sopravvenuta impossibilità della prestazione, dunque, può verificarsi – ai sensi dell’art. 1256 c.c. – solo se ed in quanto concorrano l’elemento obiettivo della impossibilità di eseguire la prestazione medesima, in sé considerata, e quello soggettivo dell’assenza di colpa da parte del debitore riguardo alla determinazione dell’evento che ha reso impossibile la prestazione^[6].

Tra le cause invocabili ai fini della richiamata “impossibilità della prestazione”, rientrano – per quanto qui di interesse – gli ordini o i divieti sopravvenuti dell’autorità amministrativa c.d. “factum principis”: si tratta, in concreto, di provvedimenti legislativi o amministrativi, dettati da interessi generali, che rendano impossibile la prestazione, indipendentemente dal comportamento dell’obbligato^[7].

In sintesi, trattasi di circostanza che funge da esimente della responsabilità del debitore a prescindere dalle previsioni contrattuali in essere. Nell’ipotesi, invece, di impossibilità temporanea, l’art. 1256 c.c. si limita ad escludere, finché detta impossibilità perdura, la responsabilità del debitore per il ritardo nell’adempimento. Pertanto, in via generale, il debitore, cessata la suddetta impossibilità, deve sempre eseguire la prestazione, indipendentemente da un suo diverso interesse economico che può, eventualmente, far valere sotto il profilo dell’eccessiva onerosità sopravvenuta[4].

L’impossibilità sopravvenuta va ben distinta dall’eccessiva onerosità sopravvenuta. Quest’ultima, in estrema sintesi, non impedisce la prestazione, ma la rende più “onerosa”[5]. Va da sé, dunque, che la domanda di risoluzione di un contratto per eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione deve essere corredata dalla rigorosa prova del fatto la cui sopravvenienza abbia determinato una sostanziale alterazione delle condizioni del negozio originariamente convenuto tra le parti e della riconducibilità di tale alterazione a circostanze assolutamente imprevedibili.

La ricerca dell’equità e l’obbligo per la parte avvantaggiata di rimodulare le condizioni del contratto sperequato per causa Covid è stato valutato e considerato dalla Corte di Cassazione. Con una approfondita e per certi versi innovativa Relazione, l’Ufficio del Massimario della Corte di Cassazione è intervenuto sul tema delle novità normative aventi ad oggetto l’emergenza Covid-19 in ambito contrattuale e concorsuale.

Dopo avere analizzato i recenti interventi emergenziali e i tradizionali rimedi codicistici, la Cassazione compie un deciso endorsement in favore della rinegoziazione quale soluzione ottimale per il riequilibrio dei rapporti commerciali a seguito della sopravvenienza pandemica, sancendo l’esistenza di un dovere di rinegoziazione in capo alla parte avvantaggiata basato sul principio di buona fede oggettiva[6].

Molto si parla, nei tempi di quest’emergenza, della rinegoziazione dei contratti pendenti. Il tema, può dirsi, rappresenta uno dei crocevia del dibattito che la pandemia è venuta a innescare. Comunemente si segnala la diffusa esigenza di una simile operatività; taluni (pur pochi) ne affermano la positiva esistenza in termini di «obbligo»; frequente, in ogni caso, è il giudizio di opportunità di una soluzione orientata in tal senso. Altri si spinge sino a designarla come la «strada maestra per salvaguardare il rapporto».

La rinegoziazione sembra spiccatamente vocata a condurre verso una prosecuzione del rapporto[7], con ridefinizione appunto del relativo programma negoziale (per misura delle prestazioni e magari anche per oggetto; sui tempi dell’adempimento; per le garanzie; le clausole penali; ecc.). Si tratta, comunque, di un rimedio da ascrivere al genere di quelli di sostanza correttiva: nel minimo, quanto a una conveniente modulazione dei termini di uscita dal contratto.

Rinegoziare[8] significa impegnarsi a porre in essere tutti quegli atti che, avuto riguardo alle circostanze, possono concretamente permettere alle parti di accordarsi sulle condizioni dell’adeguamento del contratto, alla luce non di modificazioni arbitrarie, ma di quelle di cui il mercato di riferimento fa ostensione come congrue[9].

I criteri attraverso i quali apprezzare il comportamento delle parti, nel corso delle trattative destinate alla rinegoziazione del contratto, sono anche in quest’occasione rappresentati dalla clausola generale di buona fede (art. 1175 e 1375 c.c.), che non è regola sul contenuto ma giustappunto sulla condotta. Qualora si ravvisi in capo alle parti l’obbligo di rinegoziare il rapporto squilibrato, si potrebbe ipotizzare che il mancato adempimento di esso non comporti solo il ristoro del danno, ma si esponga all’esecuzione specifica ex art. 2932 c.c.. Al giudice andrebbe riconosciuto il potere di sostituirsi alle parti pronunciando una sentenza che tenga luogo dell’accordo di rinegoziazione non concluso, determinando in tal modo la modifica del contratto originario.

L’obbligo di rinegoziare[10] è un obbligo di contrarre le modifiche del contratto primigenio suggerite da ragionevolezza e buona fede; la parte che per inadempimento dell’altra non ottiene il contratto modificativo, cui ha diritto, può chiedere al giudice che lo costituisca con sua sentenza.

La Commissione europea ha approvato tre regimi di aiuti di Stato italiani con un bilancio complessivo di 6 miliardi di €. Si tratta principalmente di incentivi per la ricapitalizzazione, da parte di investitori privati, delle piccole e medie imprese (PMI) colpite dall’emergenza coronavirus. I tre regimi sono stati direttamente approvati rispettivamente a norma dell’articolo 107, paragrafo 3, lettera b), del trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE) e del quadro temporaneo per gli aiuti di Stato. Margrethe Vestager[11], Vicepresidente esecutiva responsabile della politica di concorrenza, ha dichiarato: “Con questi tre regimi, per i quali è previsto un bilancio complessivo di 6 miliardi €, l’Italia sosterrà ulteriormente le PMI colpite dall’emergenza coronavirus, rafforzandone la capitalizzazione e agevolandone l’accesso ai finanziamenti in questi tempi così difficili. Obiettivo di questi regimi è incentivare gli investitori privati ad aiutare le imprese a far fronte ai problemi di liquidità che le affliggono a causa della pandemia e a proseguire l’attività. Continueremo a lavorare in stretta collaborazione con gli Stati membri per trovare soluzioni praticabili in grado di mitigare l’impatto economico dell’emergenza coronavirus nel rispetto delle norme dell’UE”

La Commissione ha adottato un quadro temporaneo per consentire agli Stati membri di avvalersi pienamente della flessibilità prevista dalle norme sugli aiuti di Stato al fine di sostenere l’economia nel contesto dell’emergenza del coronavirus. Il quadro temporaneo, modificato il 3 aprile, l’8 maggio e il 29 giugno 2020, prevede che gli Stati membri possano concedere i seguenti tipi di aiuti:

i) sovvenzioni dirette, conferimenti di capitale, agevolazioni fiscali selettive e acconti fino a 100 000 € a un’impresa operante nel settore agricolo primario, fino a 120 000 € a un’impresa operante nel settore della pesca e dell’acquacoltura e fino a 800 000 € a un’impresa operante in qualsiasi altro settore che deve far fronte a urgenti esigenze in materia di liquidità. Gli Stati membri possono inoltre concedere prestiti a tasso zero o garanzie su prestiti che coprono il 100 % del rischio fino ad un valore nominale di 800 000 € per impresa, ad eccezione del settore agricolo primario e del settore della pesca e dell’acquacoltura, per cui si applicano rispettivamente i limiti di 100 000 € e di 120 000 € per impresa.

ii) Garanzie di Stato per prestiti contratti dalle imprese per assicurare che le banche continuino a erogare prestiti ai clienti che ne hanno bisogno. Queste garanzie di Stato possono coprire fino al 90 % del rischio sui prestiti per aiutare le imprese a sopperire al fabbisogno immediato di capitale di esercizio e per gli investimenti.

iii) Prestiti pubblici agevolati alle imprese (debito privilegiato o debito subordinato) con tassi di interesse favorevoli alle imprese. Questi prestiti possono aiutare le imprese a coprire il fabbisogno immediato di capitale di esercizio e per gli investimenti.

iv) Garanzie per le banche che veicolano gli aiuti di Stato all’economia reale; tali aiuti sono considerati aiuti diretti a favore dei clienti delle banche e non delle banche stesse e sono forniti orientamenti per ridurre al minimo la distorsione della concorrenza tra le banche.

v) Assicurazione pubblica del credito all’esportazione a breve termine per tutti i paesi, senza che lo Stato membro in questione debba dimostrare che il paese interessato è temporaneamente “non assicurabile sul mercato”.

vi) Sostegno per le attività di ricerca e sviluppo connesse al coronavirus al fine di far fronte all’attuale crisi sanitaria, sotto forma di sovvenzioni dirette, anticipi rimborsabili o agevolazioni fiscali. Un sostegno supplementare può essere concesso a progetti transfrontalieri di cooperazione tra Stati membri.

vii) Sostegno alla costruzione e al potenziamento di impianti di prova per elaborare e testare prodotti (compresi i vaccini, i ventilatori meccanici, gli indumenti e i dispositivi di protezione) utili a fronteggiare la pandemia di coronavirus fino alla prima applicazione industriale. Tale sostegno può assumere la forma di sovvenzioni dirette, agevolazioni fiscali o anticipi rimborsabili e garanzie a copertura di perdite. Le imprese possono beneficiare di un sostegno supplementare se in esse investe più di uno Stato membro e se l’investimento è concluso entro due mesi dalla concessione dell’aiuto.

viii) Sostegno alla produzione di prodotti per far fronte alla pandemia di coronavirus sotto forma di sovvenzioni dirette, agevolazioni fiscali, anticipi rimborsabili e garanzie a copertura di perdite. Le imprese possono beneficiare di un sostegno supplementare se in esse investe più di uno Stato membro e se l’investimento è concluso entro due mesi dalla concessione dell’aiuto.

ix) Sostegno mirato sotto forma di differimento del pagamento delle imposte e/o di sospensione del versamento dei contributi previdenziali per i settori, le regioni o i tipi di imprese particolarmente colpiti dalla pandemia.

x) Sostegno mirato sotto forma di sovvenzioni salariali per i dipendenti alle imprese di settori o regioni che hanno maggiormente sofferto a causa della pandemia di coronavirus e che altrimenti avrebbero dovuto licenziare del personale.

xi) Aiuto mirato alla ricapitalizzazione per le imprese non finanziarie, se non è disponibile un’altra soluzione adeguata. Sono approntate garanzie per evitare indebite distorsioni della concorrenza nel mercato unico: condizioni riguardanti la necessità, l’adeguatezza e l’entità dell’intervento; condizioni riguardanti l’ingresso dello Stato nel capitale delle imprese e la relativa remunerazione; condizioni riguardanti l’uscita dello Stato dal capitale delle imprese interessate; condizioni relative alla governance, inclusi il divieto di distribuire dividendi e massimali di remunerazione per la direzione; divieto di sovvenzioni incrociate e divieto di acquisizioni e misure aggiuntive per limitare le distorsioni della concorrenza; obblighi di trasparenza e comunicazione.

Oltre i normali rimedi civilistici di cui appena parlato, vi sono nella disciplina delle agevolazioni per le imprese previste nei decreti-legge che sanciscono misure a sostegno dell’economia.  Il contenuto del decreto c.d. Cura Italia è ampio ed eterogeneo dovendosi occupare dei tanti settori compromessi dall’emergenza sanitaria e dalle misure di distanziamento sociale.. Alla luce del grave impatto economico derivante dall’emergenza sanitaria e dalle necessarie restrizioni previste dal Governo, il decreto prevede forme di sostegno per famiglie e imprese. In tale situazione emergenziale la sospensione di determinati pagamenti diviene uno strumento predisposto dal decreto per favorire la ripresa di imprese e sostenere le famiglie. Nel contesto normativo fini qui sinteticamente richiamato, il decreto Cura Italia (D.L. n. 18/2020) ha introdotto specifiche disposizioni che disciplinano le conseguenze del mancato o ritardato adempimento delle obbligazioni dedotte in contratto.

L’articolo 28 del D.L. n. 9/2020 aveva previsto l’applicabilità del rimedio della risoluzione del contratto per impossibilità sopravvenuta della prestazione (con conseguente obbligo alla restituzione della prestazione eventualmente già eseguita, vale a dire il rimborso dei pagamenti già effettuati) ex articolo 1463 cod. civ., ai contratti di trasporto aereo, ferroviario, marittimo, nelle acque interne o terrestre stipulati da soggetti interessi da provvedimenti di restrizione della libertà di circolazione, come individuati nel medesimo D.L. n. 9/2020.

L’articolo 88 del decreto Cura Italia estende l’applicabilità di tale rimedio anche ai contratti di soggiorno per i quali si sia verificata l’impossibilità sopravvenuta della prestazione a seguito dei provvedimenti di restrizione della libertà di circolazione, adottati ai sensi ed a seguito dell’entrata in vigore del D.L. n. 6/2020.

L’articolo 88 del decreto Cura Italia prevede inoltre l’applicabilità, a decorrere dalla data di adozione del DPCM 8 marzo 2020, del rimedio di cui sopra (risoluzione per impossibilità sopravvenuta della prestazione) anche ai contratti di acquisto di titoli di accesso ad eventi, spettacoli, musei e/o altri luoghi di cultura, ossia tutti quei contratti occasionati dalla volontà del contraente di fruire o partecipare ad eventi formativi o lato sensu culturali, ivi compresi gli spettacoli teatrali e cinematografici, la cui esecuzione è preclusa per effetto della sospensione di tali eventi/attività introdotta con il richiamato DPCM del 8 marzo 2020, e ciò sino alla data del prossimo 3 aprile 2020, ovvero quella differente eventualmente stabilita con provvedimenti successivi.

Viene riconosciuto a tutti i soggetti beneficiari di tali misure il diritto, da esercitarsi nel termine decadenziale di trenta giorni dall’emanazione del decreto Cura Italia, di richiedere al vettore, all’agenzia viaggi o al venditore, il rimborso di quanto corrisposto, previa allegazione del titolo di acquisto e del ricorrere delle condizioni previste dalla norma. Inoltre, per espressa previsione normativa il rimborso della prestazione eseguita (i.e. il pagamento del prezzo) potrà avvenire tramite emissione di voucher di pari importo da utilizzare entro un anno dall’emissione e senza che tali misure possano comportare per lo Stato ulteriori spese od oneri.

L’articolo 91 del decreto Cura Italia rubricato “Disposizioni in materia ritardi o inadempimenti contrattuali derivanti dall’attuazione delle misure di contenimento e di anticipazione del prezzo in materia di contratti pubblici”, con un intervento che sembra poter trovare applicazione anche al di là del ristretto ambito degli appalti pubblici (richiamati nella rubrica del medesimo articolo, forse però con riferimento alla disciplina di cui al secondo paragrafo del medesimo articolo), chiarisce come il rispetto delle misure di contenimento dettate per evitare la diffusione del contagio tra la popolazione, incida (anche) sui criteri di valutazione della responsabilità del debitore per inadempimento o ritardo nello stesso, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218 e 1223 cod. civ., stabilendo l’operatività della norma anche relativamente alle clausole contrattuali che prevedono l’applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti. L’argomento sarà necessariamente oggetto di successivi approfondimenti ed interpretazioni.

Alcune novità significative si hanno nella disciplina del Decreto Rilancio. Il Decreto riconosce un contributo a fondo perduto a favore, tra gli altri, dei soggetti esercenti attività d’impresa e di lavoro autonomo e di reddito agrario, titolari di partita IVA la cui attività non risulti cessata alla data di presentazione della domanda e che non siano iscritti alle Casse di previdenza professionale. Il contributo spetta a condizione che l’ammontare del fatturato e dei corrispettivi del mese di aprile 2020 sia inferiore ai 2/3 di quelli di aprile 2019 (art.25). Il Decreto rilancio stabilisce crediti d’imposta per i conferimenti di capitale di spa, srl, srls e soc.cooperative – pari al 20% del capitale versato su un investimento massimo di euro 2 milioni – con ricavi 2019 tra i 5 e i 50 milioni di euro; le società conferitarie devono aver subito una riduzione del fatturato nei mesi di marzo e aprile 2020 di almeno un terzo rispetto al corrispondente periodo del 2019. Altra disciplina imposta dal decreto Rilancio è quella dell’esclusione IRAP: niente versamento né del saldo 2019 né della prima rata dell’acconto 2020 per le imprese e i lavoratori autonomi che, nel periodo d’imposta precedente a quello di entrata in vigore del “decreto Rilancio” (vale a dire, nel 2019 per i contribuenti con esercizio coincidente con l’anno solare), hanno realizzato/percepito ricavi/compensi fino a 250 milioni di euro. (art. 24).Alle persone fisiche che investono in startup o in Pmi innovative viene prevista una detrazione d’imposta del 50 per cento. L’investimento massimo detraibile non può eccedere, in ciascun periodo d’imposta, l’importo di euro 100.000 e deve essere mantenuto per almeno tre anni (Art. 38, commi 7-9). E’ istituito, a favore degli esercenti attività d’impresa, arte o professione, delle associazioni, delle fondazioni e degli altri enti privati, compresi quelli del Terzo settore, un credito d’imposta pari al 60% dei costi – fino a 80mila euro – sostenuti nel 2020 per far rispettare le prescrizioni sanitarie e le misure di contenimento contro la diffusione del Covid-19, inclusi quelli edilizi per la realizzazione di spazi medici, ingressi e spazi comuni, il rifacimento di spogliatoi e mense, l’acquisto di arredi di sicurezza e le apparecchiature per il controllo della temperatura dei dipendenti (art.120). Viene azzerata l’Iva sulle cessioni, effettuate entro il 31 dicembre 2020, di dispositivi e prodotti utili al contenimento dell’epidemia da coronavirus (successivamente, si applicherà l’aliquota del 5%). Tra i beni interessati: mascherine chirurgiche, Ffp2 e Ffp3; abbigliamento protettivo per finalità sanitarie (guanti in lattice, vinile e nitrile, visiere e occhiali protettivi, tuta di protezione, calzari e soprascarpe, cuffia copricapo, camici impermeabili e camici chirurgici); termometri; detergenti disinfettanti per mani e relativi dispenser a muro. È fatto comunque salvo il diritto alla detrazione dell’imposta pagata su acquisti e importazioni di tali beni, anche se afferenti operazioni di vendita esenti (art.124). Ai soggetti esercenti attività d’impresa, arti e professioni, agli enti  non  commerciali, compresi gli enti del Terzo settore e gli enti  religiosi  civilmente riconosciuti, spetta un credito d’imposta in misura pari  al  60  per cento delle spese sostenute  nel  2020  per  la  sanificazione  degli ambienti e degli strumenti  utilizzati, nonchè per  l’acquisto  di dispositivi di protezione individuale e di altri dispositivi  atti  a garantire la  salute  dei  lavoratori  e  degli  utenti. (art. 125).  Con il proseguire dell’emergenza Coronavirus sempre più aziende si trovano ad affrontare il problema della difficile gestione degli adempimenti contrattuali a causa delle restrizioni imposte dai governi alla produzione, all’esportazione di beni e all’erogazione di servizi. Per aiutare le aziende a gestire questa delicata fase appare necessaria una specifica assistenza professionale che permetta di valutare il corretto utilizzo clausole di forza maggiore e di hardship, al fine di evitare danni economici, o anche solo per mettere in campo una rinegoziazione amichevole con la controparte, perseguendo, pertanto, una win-win strategy con risparmi di tempo e di denaro.

A tal proposito, il Ministero dello Sviluppo Economico, il 25 marzo, ha autorizzato le CCIAA[12] a rilasciare, su richiesta delle imprese, una attestazione in lingua inglese di “sussistenza di forza maggiore” con l’intento di offrire una sponda a quegli operatori italiani che stanno patendo gli effetti della decretazione emergenziale.

Numerosi commentatori hanno dato enfasi a questa iniziativa, eppure occorre evidenziare la debolezza strutturale della predetta attestazione che non presuppone alcuna verifica della CCIAA in ordine alla effettiva impossibilità sopravvenuta sofferta dall’impresa, rappresentando tutt’al più una sorta di vidimazione della doglianza da questa lamentata.

In quale misura, dunque, le imprese italiane potranno fare affidamento su questo strumento che appare già indebolito sin dalla sua formulazione?

La forza maggiore nel contesto internazionale è definita dai Principi Unidroit (art. 7.1.7) e, per la compravendita di beni mobili, dalla CISG (art. 79.1), con enunciati pressoché coincidenti, quale impedimento estraneo al controllo del debitore, ragionevolmente imprevedibile al momento della conclusione del contratto e inevitabile e insuperabile una volta manifestatosi.

L’operatività della clausola di force majeure dipenderà quindi dal suo contenuto, dagli eventi presi in considerazione dalle parti, dalla chiarezza.

In assenza di una clausola, invece, assumerà rilevanza la disciplina della legge nazionale applicabile al contratto, con tutte le conseguenti incognite dovute alla varietà di rimedi offerti dagli ordinamenti giuridici. Esiste poi la clausola di hardship

Come noto, la hardship, pur fondandosi sui medesimi presupposti della forza maggiore (eventi indipendenti dal controllo della parte che la invoca, per questa ragionevolmente imprevedibili e successivi alla formazione del contratto, e ragionevolmente inevitabili e inseparabili una volta manifestatisi, ICC Hardship Clause 2020), invece di operare in termini di impedimento tout court all’esecuzione della prestazione dedotta in contratto, implica accadimenti che la rendono eccessivamente più onerosa, alterando sostanzialmente l’equilibrio economico del contratto.

A parere di chi scrive, nell’attuale contesto pandemico e vista la sua diffusione su vastissima scala geografica, con pesanti ricadute comuni a un gran numero di economie nazionali, e temporale, i rimedi più cortesi offerti dalla hardship appaiono maggiormente adeguati, tendendo alla risoluzione dei conflitti con salvaguardia di contratti e progetti di sviluppo d’impresa.

In tal senso, ad esempio, la ICC Hardship Clause, premessa la tempestiva comunicazione all’altra parta dell’intervenuto scompenso al sinallagma contrattuale, per un verso, impone alle parti un tentativo di rinegoziazione, e, per altro verso, la sua recente nuova formulazione, marcando un avvicinamento ormai anche testuale al contenuto dell’art. 6.2.3 dei Principi Unidroit, dispone vie, sì alternative, ma perlopiù volte alla conservazione del contratto, piuttosto che alla sua risoluzione. E’ sempre necessaria una valutazione specifica e caso per caso e non appare possibile determinare con certezza ed a priori se l’epidemia da coronavirus ed i provvedimenti conseguenti adottati dal Governo italiano possano costituire in tutti i rapporti e per qualsivoglia inadempimento eventi tale da legittimare la risoluzione del contratto per impossibilità sopravvenuta e/o eccessiva onerosità e/o da esimere la parte inadempiente da responsabilità.

Per concludere, in ogni ipotesi in cui a seguito degli eventi straordinari legati all’epidemia di Coronavirus una società non sia in grado di dare esecuzione, quantomeno tempestiva, alle proprie obbligazioni ovvero di ricevere la prestazione della controparte, la stessa:

i) dovrà valutare innanzitutto il tenore degli accordi contrattuali, rilevando l’esistenza di eventuali clausole di Force Majeure e/o hardship, di cui andrà attentamente valutato il tenore, le modalità di gestione della situazione straordinaria ivi previste e le conseguenze sul contratto e sull’inadempimento;

ii) in assenza delle clausole indicate sub i) o di loro inapplicabilità, dovrà individuare il diritto applicabile al rapporto e valutare in base ad esso gli eventi di esonero da responsabilità contrattuale ivi previsti, la cui sussistenza andrà concretamente valutata tenuto conto delle obbligazioni a carico delle parti, del loro comportamento e dell’impatto che gli eventi straordinari di cui si vuol invocare l’efficacia esimente hanno avuto sull’esecuzione delle singole prestazioni.

 

 

 

 

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[1] Il sole 24ore “L’impatto del Covid sui contratti internazinali e nazionali”, Lucia Bressan, 16703/2020

[2] Euroconference, “Impatto del Coronavirus sui contratti e sul diritto commerciale”

[3] Altalex,”Coronavirus e inadempimento contrattuale”, Gianluigi Delle Cave, 28/02/2020.

[4] www.euromerci.it, “ L’impatto del Coronavirus su contratti di logistica e trasporti”, 19/03/2020.

[5] Rivista 4clegal.com, “I possibili effetti della dichiarazione della pandemia sui contratti, 18/03/2020, Marisa Meroni

[6] Rivista Quotidianogiuridico.it, “L’impatto del Covid sui contratti commerciali: la Cassazione promuove la rinegoziazione obbligatoria”, 18/09/2020, Avv. Pandolfini Valerio.

[7] www.cortedicassazione.it, “Relazione tematica n. 56/2020 – Corte di Cassazione”, 08/07/2020,

[8] Rivista Diritto Bancario.it,  “I principi della Cassazione sulle novità del diritto “emergenziale” anti-Covid 19 in ambito contrattuale e concorsuale”, 23/09/2020,Alberto Mager, Sara Addamo, Federica De Gottardo, Carolina Gentile, Benedetta Bonfanti.

[9] www.ntcm.it “L’impatto del Coronavirus sui contratti commerciali soggetti a legge italiana; gli ultimi orientamenti della Cassazione”, 05/08/2020.

[12] Rivista Ipsoa, “Covid 19 e contratti commerciali: quale spazio per le clausole di forza maggiore e di hardship”,23/04/2020, Edoardo Gandini