Nascita e qualificazione dell’ente pubblico. Il problema degli enti societari

Con il termine amministrazione pubblica, in senso oggettivo, è da intendersi la cura degli interessi pubblici mentre in senso soggettivo consiste nell’insieme degli enti che esercitano le proprie funzioni per il perseguimento dell’interesse pubblico. Un ente pubblico è un soggetto diverso dallo Stato (ente pubblico per eccellenza) che esercita una funzione amministrativa: pensiamo a Regioni Province , Comuni, Istituti etc.. Ma come nasce un ente pubblico, e quali sono le sue caratteristiche?

Dottrina e Giurisprudenza nel corso degli anni si sono preoccupare di rispondere a questi interrogativi. Un primo dato certo è che l’art. 4 della L. 70/1975 stabilisce che “nessun nuovo ente pubblico può essere costituto  o riconosciuto se non per legge”, esprimendosi, cosi, in favore di una riserva di legge relativa in applicazione dell’art. 97 Cost.[1] che prevede come i pubblici uffici siano organizzati secondo disposizione di legge. Nascita e riconoscimento, dunque, non possono che avvenire per legge.

Esistono, tuttavia, dei casi in cui il riconoscimento può avvenire in presenza di alcuni “indici sintomatici” che rivelano la natura pubblica dell’ente: pensiamo ad un sistema di controlli pubblici sugli enti che possono essere statali o regionali;  l’ingerenza dello Stato nella nomina e nella revoca di dirigenti, e nell’amministrazione dell’ente; la partecipazione dello Stato alle spese di gestione; il potere di direttiva dello Stato nei confronti degli organi societari; il finanziamento pubblico; la costituzione dell’ente ad iniziativa pubblica. Esiste un limite alla creazione dei enti pubblici da parte del legislatore che trova il suo fondamento negli artt. 3, 95 e 97 Cost. che censurano la qualificazione normativa di un soggetto come pubblico quando, invece, possiede una natura essenzialmente privatistica, cioè la cui creazione, finanziamento e gestione avviene da parte dei privati.

Con l’evoluzione dei tempi e le leggi di privatizzazione alcuni enti pubblici preesistenti sono stati trasformati in S.P.A. attraverso una procedura basata su due momenti distinti: alla privatizzazione formale, nella quale lo Stato è rimasto titolare delle azioni,  è succeduto un secondo momento attraverso il quale le azioni, e con esse il controllo del soggetto,  sono state cedute ai privati. Spesso la privatizzazione sostanziale non ha del tutto eliminato qualsiasi connotazione pubblicistica dell’ente, ci sono dei casi nei quali lo Stato ha mantenuto sulle nuove strutture societarie poteri speciali, decisionali o di veto sulle operazioni più significative della società privatizzata (c.d. golden share).  Ma quando alcune società possono essere qualificate come enti pubblici?

Secondo parte della Dottrina la qualificazione pubblica della società si avrebbe nel momento in cui ci sarebbe una deviazione fortissima dalle regole societarie; per altra parte, invece, la qualificazione pubblica avverrebbe nel momento in cui il socio pubblico controlli l’ente dall’interno, secondo le ordinarie regole sociali. In questo modo la società stessa rimarrebbe titolare di poteri pubblici e sarebbe quindi caratterizzata dal perseguimento degli interessi pubblici. Con l’avvento del Diritto Comunitario si è andata affermando la c.d. “logica delle geometrie variabili” secondo la quale un ente può essere considerato pubblico solo settorialmente, con riferimento a determinati ambiti di disciplina, mentre nella generalità della sua azione resta un soggetto meramente privatistico. La concezione dell’ente cosi intesa è strettamente connessa al c.d. principio “dell’effetto utile”:  la miglior soluzione del caso concreto deve essere quella più corrispondente al fine che la norma vuole perseguire, risultando maggiormente funzionale allo scopo. In tal modo l’Unione Europea considera una nozione piuttosto ampia di ente pubblico.

A tal proposito, appare necessario rilevare come il Consiglio di Stato con la sentenza n. 3043 del 2016[2] ha stabilito che ai fini dell’individuazione dell’ente pubblico bisogna fare ricorso a criteri non “statici” e “formali”, ma “dinamici” e “funzionali”. Tutto ciò è da conforto alla tesi secondo la quale il criterio da utilizzare per identificare il concetto di ente pubblico muta al mutare del regime giuridico da applicare al caso concreto, poiché l’ordinamento si sta orientando verso una nozione “funzionale” e “cangiante” di ente pubblico. Tutto questo significa  che uno stesso soggetto possa avere la natura di ente pubblico con riferimento a certi fini e rispetto a determinati istituti, mentre possa, invece, non averla rispetto ad altri fini, conservando in ossequio ad altri istituti regimi normativi di natura privatistica.

La qualificazione di un ente come pubblico è di fondamentale importanza in quanto ha come conseguenza tutta una serie di caratteristiche di natura giuridica che fungono da elemento distintivo dai soggetti privati e alcune delle quali appare opportuno evidenziarle. Tra tutte il potere di emanare norme generali ed astratte capaci di innovare l’ordinamento giuridico; la qualificazione di ente pubblico rileva, poi, ai fini dell’inquadramento del rapporto di lavoro di pubblico impiego con i dipendenti, e non da ultimo, l’ente pubblico è assoggettato alle regole previste dalla L. 241/1990 sul procedimento amministrativo.

POLICE A., Principi e azione amministrativa, in F.G. SCOCA (a cura di) Diritto Amministrativo, Torino, Giappichelli, 2014.

CARINGELLA F., Manuale di diritto amministrativo, XII edizione Dike Giuridica, 2018;

CHITI, M.P., Diritto amministrativo europeo, Milano, 2004

GAROFOLI R., Manuale di diritto amministrativo, IV edizione Nel Diritto Editore, 2018

[1] Art. 97 Cost. “Le pubbliche amministrazioni, in coerenza con l’ordinamento dell’Unione europea, assicurano l’equilibrio dei bilanci e la sostenibilita’ del debito pubblico. I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buono andamento e l’imparzialita’ dell’amministrazione. Nell’ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilita’ proprie dei funzionari. Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge”.

[2] Cons. St., Sez VI, sentenza  n. 3041, 11 settembre 2016. Un soggetto «diviene pubblica amministrazione … solo nello svolgimento di quel tratto di attività esplicitamente sottoposto ad una disciplina di diritto amministrativo … un ente pubblico dinamico, funzionale e cangiante (che) dismette quella veste quando svolge altre attività …».

[3] In base al Codice degli Appalti (art. 3 D.Lgs 50/2016) per   “organismi di diritto pubblico”, si intende “qualsiasi organismo, anche in forma societaria, che abbia le seguenti caratteristiche: sia istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale;  sia dotato di personalità giuridica; la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico”.