Partecipazione al procedimento amministrativo e vizi non invalidanti

Il diritto di “partecipare” al procedimento amministrativo è il frutto di una rivoluzione copernicana posta in essere dalla Legge n. 241 del 1990.

Tradizionalmente l’azione della PA era caratterizzata dall’agire imponendo unilateralmente ai cittadini la decisione consacrata nel provvedimento amministrativo. Diversamente da quanto avveniva ed avviene nei rapporti tra privati, ove al fine di una possibile modificazione delle sfere giuridiche soggettive, sono sempre prevalsi principi consensualistici, per quanto riguarda i rapporti dei cittadini verso la PA, prevaleva in passato una logica di tipo autoritativa legittimata dallo scopo della realizzazione dell’interesse pubblico perseguito dalla pubblica amministrazione.

Il provvedimento era l’espressione, la concretizzazione del potere imperativo e autoritativo, e quindi della forza della PA, e rivelava la posizione di supremazia di quest’ultima sui cittadini, sia pure in funzione di garanzia degli interessi della collettività.

Di fronte a un simile potere, lo status del cittadino era quello di soggetto “amministrato”, che, risultava titolare unicamente di interessi legittimi di tipo oppositivo, cioè interesse a opporsi alla validità del provvedimento amministrativo lesivo della sua sfera giuridica.

L’essenza della giurisdizione era quindi di tipo impugnatorio a carattere cassatorio. Il cittadino poteva impugnare il provvedimento al fine di ottenerne l’annullamento con effetti ex tunc retroattivi.

In considerazione della riserva di potere riconosciuta alla PA per la rilevanza dello scopo perseguito, non era concepibile la sussistenza di un interesse del cittadino alla partecipazione al procedimento amministrativo. La concezione tradizionale del procedimento amministrativo era infatti basata su una visione “strutturale” dello stesso. Il procedimento era identificato come una serie di atti strumentali all’unico atto fondamentale, dotato di rilevanza esterna cioè idoneo a causare lesioni di posizioni soggettive: il provvedimento (prevalenza del momento provvedimentale rispetto a quello procedimentale).

In tale contesto, i vizi dai quali potevano essere inficiati gli atti prodromici al provvedimento finale assumevano rilevanza unicamente nel caso di idoneità ad inficiare la validità del provvedimento. In questo caso, l’impugnativa del provvedimento necessitava anche dell’impugnativa dell’atto precedente ad esso, la quale risultava poi l’artefice della invalidità derivata del provvedimento.

La tradizionale configurazione dei rapporti tra cittadini e PA è profondamente cambiata con la rivoluzione operata dalla L. 241 del 1990: “il procedimento amministrativo”. In particolare, il Capo III introduce la disciplina della partecipazione al procedimento da parte dei soggetti interessati. Attraverso queste disposizioni, è consentito al cittadino, portatore di interessi connessi al procedimento, di sottoporre alla PA l’esame di circostanze e fatti che lo riguardano e dei quali la stessa deve obbligatoriamente tenere conto, se presenti (art 10 Lpa).

La funzione dell’istituto in esame è duplice. Da una parte persegue una finalità di garanzia assicurando tutela e considerazione agli interessi dei privati: consente al privato di far valere nel procedimento, gli interessi che avrebbe potuto rendere noti all’interno di un eventuale processo amministrativo avverso il provvedimento. (F. Caringella, Compendio di diritto amministrativo, 2017/2018).

Dall’altra parte, la partecipazione si presenta come strumento di collaborazione del privato alla decisione amministrativa e consente alla PA di contenere vizi ed errori.

Dunque, l’istituto crea un sistema di orientamento delle scelte della PA, che si realizza attraverso un’attenta valutazione di tutti gli interessi in gioco nell’emanazione di un provvedimento, finalizzata alla più utile soddisfazione di ognuno di questi interessi, nonché alla deflazione del contenzioso. (Cfr. F. Caringella, cit).

Il procedimento amministrativo diviene la sede della comparazione degli interessi coinvolti, e non ha più funzione meramente strumentale rispetto al provvedimento.

Secondo autorevole dottrina la partecipazione è oggi strumento di democraticità in quanto consente la trasformazione dell’azione dell’amministrazione, che non è più autoritaria e segreta ma partecipata e trasparente.

Anche la posizione del cittadino nei confronti del potere non è più quella di mero suddito che subisce la decisione ma quella di cittadino chiamato alla collaborazione nella gestione della gestione del potere.

Il diritto alla partecipazione viene realizzato innanzitutto attraverso la previsione dell’obbligo per il responsabile del procedimento di dare la comunicazione relativa all’avvio del procedimento ai soggetti destinatari (artt. 6 e 7 Lpa) ovvero i soggetti contro i quali il provvedimento avrà effetti diretti, coloro che per legge devono intervenire e che siano quindi identificati o identificabili.

L’art 8 Lpa, si occupa, poi, del contenuto e delle modalità relative alla comunicazione. Essa deve essere trasmessa in via personale ai suddetti soggetti ed effettuata per iscritto. Deve altresì contenere l’indicazione dell’amministrazione competente, dell’oggetto del procedimento, l’ufficio e la persona del responsabile del procedimento, la data entro la quale il procedimento deve esaurirsi, i rimedi esperibili in caso di inerzia, la data dell’istanza nei procedimenti a iniziativa di parte, e l’ufficio per la visione degli atti.

È stata molto dibattuta la questione delle conseguenze della omessa comunicazione di avvio del procedimento. A rigore, essa si traduce in una violazione di legge che porterebbe all’annullamento del provvedimento finale per violazione appunto di legge.

Con la riforma del 2005 (legge n. 15/2005) l’art. 21 octies nella LPA ha introdotto un limite alla annullabilità del provvedimento. Invero, è stata deviata l’attenzione dalla illegittimità formale a quella sostanziale del provvedimento. In pratica, si è affermato un “principio di prevalenza della correttezza sostanziale dell’atto sulla illegittimità formale” (R. Garofoli, Manuale di diritto amministrativo, 2017).

La struttura del secondo comma dell’art. 21 octies consta di due alinea.

Il primo, impedisce l’annullamento del provvedimento nel caso in cui siano state violate norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora il provvedimento presenti carattere vincolato, e risulti palese che il suo “contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.

Il secondo alinea invece, si occupa della violazione dell’obbligo di procedere alla comunicazione di avvio del procedimento, attribuito al responsabile del procedimento.

In tal caso la disposizione esclude l’ annullabilità del provvedimento, se la PA dimostra in giudizio che il suddetto vizio non ha comunque inciso sul contenuto dell’atto.

Nel corso del tempo si è creato un intenso dibattito in dottrina e in giurisprudenza in merito alla natura sostanziale o processuale del secondo comma dell’art. 21 octies.

Un primo filone dottrinale, volto a sostenere la natura sostanziale della norma in esame, ha sostenuto che il secondo comma dell’art.21 octies sia espressione di vizi che, in considerazione della loro incapacità di incidere sul contenuto dello stesso, non comportano la invalidità dell’atto. Quindi, l’atto emesso in violazione di norme relative alla forma (nel caso di mancata comunicazione) o al procedimento, apparirebbe processualmente non annullabile e completamente legittimo sul piano sostanziale. All’interno di questo filone, poi, le opinioni si sono divise tra chi spiegava questo effetto attraverso una “dequotazione” del vizio di legittimità a mera irregolarità; e chi invece optava per un riferimento al meccanismo della sanatoria ex lege, secondo la quale “ l’art. 21 octies, comma 2, connetterebbe alla correttezza sostanziale del provvedimento finale l’effetto sanante dell’illegittimità procedimentale, spostando l’accento dal procedimento al provvedimento” (Cfr R.Garofoli, cit).

La tesi processuale, invece, reputa che la volontà del legislatore fosse quella di limitare il potere di annullamento del giudice in presenza di un atto adottato in violazione delle dette norme procedimentali. Questo provvedimento, si presenterebbe illegittimo seppur non annullabile, ed è quindi accordata al privato la tutela risarcitoria.

Gli orientamenti maggioritari formatisi in giurisprudenza, invece, respingono del tutto il concetto della dequotazione dei vizi a mere irregolarità. L’atto dunque viene considerato sostanzialmente illegittimo e non annullabile sul piano processuale. Anche sul fondamento della non annullabilità si registrano due filoni interpretativi.

Il primo sostiene che l’art. 21 octies farebbe riferimento al principio del “raggiungimento dello scopo”. La realizzazione dello scopo della norma trasgredita, stante la appunto la violazione, sarebbe di ostacolo alla possibilità di annullare il provvedimento adottato in violazione delle norme sulla forma e procedimento.

Nel caso della mancata comunicazione di avvio al procedimento, quindi, se il soggetto titolare del diritto alla ricezione della comunicazione ha avuto la possibilità di venire a conoscenza del procedimento in un altro modo, per esempio attraverso atto equivalente alla comunicazione stessa, lo scopo perseguito dalla disposizione deve quindi ritenersi concretizzato.

Il secondo filone, invece, afferisce al principio del “raggiungimento del risultato”. Detto principio sancisce l’impossibilità di sanzionare con l’annullamento i provvedimenti violativi delle norme sul procedimento o sulla forma, qualora risulti che il contenuto del provvedimento, non sarebbe cambiato neppure nel caso in cui il vizio non ci fosse stato.

Secondo questa tesi, siamo davanti a carenza di interesse ad agire del privato per l’annullamento del provvedimento: anche se il procedimento fosse riaperto, il contenuto dell’atto non cambierebbe.

La tesi lascia comunque aperta la possibilità di tutela risarcitoria per il privato.

In conclusione, pensando alla disciplina delle invalidità e alle novità a riguardo introdotte dalla L.15/2005, appare auspicabile domandarsi se non siano state poste dal legislatore, le basi per un ripensamento in merito alla centralità del momento procedimentale rispetto a quello provvedimentale. L’intento perseguito dal legislatore con la L. 241/90 era chiaramente quello di assicurare centralità al procedimento ma anche trasparenza, partecipazione, democraticità. Mentre per mezzo delle modifiche della L. 15/2005, osservando ad esempio il caso della mancata comunicazione di avvio al procedimento, è legittimo il dubbio sulla sussistenza o meno di una tendenza riconoscere la prevalenza del momento provvedimentale, della validità del provvedimento, e della tutela quindi del suo contenuto, a discapito delle garanzie partecipative.

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1. F. Caringella, Compendio di diritto amministrativo, 2017/2018
2. R. Garofoli, Manuale di diritto amministrativo, 2017
3. R. Garofoli, A. Auletta, Codice amministrativo ragionato, 2017
4. Si ringrazia altresì il Dott. Giuseppe Carugno per i suoi importanti spunti riflessivi.