Smart working in Italia? No. Il labile confine tra telelavoro e lavoro agile

Sommario: 1. Introduzione – 2. Origini e sviluppo del telelavoro – 3. Potenzialità e criticità del lavoro agile – 4. Il patto di lavoro agile – 5. Conclusioni

1. Introduzione

Dopo un travagliato periodo di lockdown a cui ci ha costretti la pandemia Covid-19, risulta necessario fare chiarezza su quale sia effettivamente il tipo di lavoro che abbiamo svolto direttamente da casa. Smart Working? Non proprio.

L’ampio scenario regolamentare, dislocato in una molteplicità di fonti, e la poca cultura sul tema, ci porta qui oggi ad interrogarci su quello che, invece, è il rapporto tra telelavoro e lavoro agile.

Sin da quando l’autonomia collettiva ha cominciato a regolamentare le prime forme sperimentali di introduzione del lavoro agile in alcuni settori produttivi, essa ha dovuto confrontarsi con il dettato legislativo, la cui formulazione letterale, tuttavia, presenta ancora oggi non pochi margini di ambiguità, tali da offrire spazio tanto per la configurazione del lavoro agile come una fattispecie autonoma e distinta dal telelavoro (1), ovvero per considerarlo una species del genus telelavoro (2), quanto ancora per considerare entrambi quali species di lavoro digitale a distanza (3), parzialmente coincidenti (4) ma diversamente caratterizzate in ragione della configurazione che assume la prestazione dedotta in contratto – il facere tradizionale nel telelavoro, la declinazione per obiettivi nel lavoro agile – che spiega i suoi effetti  nei contratti di lavoro subordinato in termini di diversa autonomia spazio-temporale e operativa del lavoratore e di diversa intensità della manifestazione dei poteri del datore nella gestione del rapporto.

Il principale discrimen tra le due ricostruzioni, come vedremo, è il rilievo qualificatorio attribuito al carattere mobile della prestazione di lavoro agile eseguita, in parte all’interno di locali aziendali e in parte all’esterno senza una postazione fissa, che per parte di dottrina è, invece, elemento distintivo del telelavoro, nel quale la prestazione lavorativa è eseguita con cadenza regolare e non occasionalmente e, quindi, stabilmente fuori dai locali aziendali. Al contrario, secondo altra ricostruzione, lo svolgimento della prestazione tanto all’interno quanto all’esterno della sede aziendale deve considerarsi compatibile con il telelavoro in alternanza, fattispecie già identificata dalla dottrina in tempi risalenti (5), a condizione però che si intenda la regolarità della prestazione come continuità del suo svolgimento in senso temporale, contrapposta alla mera occasionalità (6).

Il telelavoro, dunque, sarebbe il lavoro svolto fuori dall’impresa, ma con l’ausilio di strumenti telematici. Da tale premessa, si dedurrebbe che il lavoro agile, che può essere svolto anche senza il supporto tecnologico, sia da considerare quale lavoro a distanza, ma non anche necessariamente telelavoro. O, per meglio dire, sarebbe il lavoro agile a ricomprendere al suo interno, quando svolto con il supporto tecnologico, quella particolare forma di telelavoro che presenta caratteristiche di mobilità e alternanza (7), quindi la forma più evoluta in relazione alle tecnologie disponibili, alla quale si estenderà la relativa disciplina (8). 

2. Origini e sviluppo del telelavoro

A seguito della introduzione del personal computer nel mondo produttivo, negli anni 60/70, prima negli Usa e poi in Europa si scorsero le prime forme di lavoro a distanza. In Italia si è dovuti attendere gli anni novanta prima che la contrattazione collettiva si attivasse nell’impostare una regolamentazione meramente endoaziendale da applicare in via sperimentale nel settore privato. Infatti, i primi “accordi pionieri” avevano in comune un approccio minimalista al telelavoro in punto di processo riorganizzativo delle imprese. Connotati da un carattere di esplicita provvisorietà, servivano principalmente a coprire periodi limitati, durante i quali alcuni lavoratori avrebbero sperimentato vantaggi e problemi del telelavoro in vista di una possibile futura espansione del lavoro a distanza. Negli anni successivi, altre aziende implementarono i rapporti di telelavoro nella propria struttura organizzativa, dimostrando una maggiore consapevolezza delle potenzialità strategiche dello stesso. In questo periodo si affermano con forza alcuni principi che costituiranno la base della regolazione dell’istituto, e verranno poi ripresi dalla normativa per il lavoro pubblico, tra i quali rientrano, oltre alla volontarietà e alla reversibilità, la diversificazione delle tipologie di telelavoro non più esclusivamente home based. Nel settore pubblico, l’istituto del telelavoro  venne introdotto dalla legge Bassanini-ter, L.191/1998, e disciplinato con il regolamento attuativo – D.P.R. 70/1999 – nel quale riscontriamo una prima definizione positiva di telelavoro che lo pone come una delle normali forme flessibili di impiego per la pubblica amministrazione alla quale, poi, sono seguite le indicazioni dell’AIPA sulla gestione documentale e le implementazioni delle procedure di protocollo informatico, l’Accordo quadro del 2000 e i successivi contratti di comparto. Ai sensi dell’art. 2, comma 1, lett. b), D.P.R. n. 70/1999 è definito telelavoro la prestazione di lavoro eseguita dal dipendente di una delle amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29 , in qualsiasi luogo ritenuto idoneo, collocato al di fuori della sede di lavoro, dove la prestazione sia tecnicamente possibile, con il prevalente supporto di tecnologie dell’informazione e della comunicazione, che consentano il collegamento con l’amministrazione cui la prestazione stessa inerisce.

A colmare il vuoto normativo lasciato, invece, nel settore privato dal legislatore, che si era meramente limitato sino a quel momento alla disciplina specialistica in tema di cybersecurity, di videoterminali, di riservatezza, di controlli a distanza, intervenne la contrattazione collettiva con l’Accordo Interconfederale (A.I.) sottoscritto il 9 giugno 2004 (9), il quale stabilisce, ai sensi dell’art. 1, comma 1, che il telelavoro costituisce una forma di organizzazione e/o di svolgimento del lavoro che si avvale delle tecnologie dell’informazione nell’ambito di un contratto o di un rapporto di lavoro, in cui l’attività lavorativa, che potrebbe anche essere svolta nei locali dell’impresa, viene regolarmente svolta al di fuori dei locali della stessa. Questo A.I. del 2004 recepisce i principi dettati dalla normativa comunitaria dall’Accordo Quadro Europeo del 16 luglio 2002, siglato a Bruxelles dall’Associazione Europea dei datori di lavoro – Unice/Ueapme, dalla CES – Confederazione Sindacati Europei e dal Ceep – European Centre of Employers and Enterprises providing Public services, il quale si inserisce nell’ambito della strategia di Lisbona per lo sviluppo e la modernizzazione della società, dell’organizzazione del lavoro e della c.d. flexicurity. I principi contenuti nell’accordo del 2002, però, non esauriscono le tutele accordate ai telelavoratori: a questi ultimi, al pari del lavoratore stanziale, si applicano la Direttiva 89/391/CEE (10) in materia di salute e sicurezza professionale; la Direttiva 90/270/CEE (11) sulle attrezzature munite di videoterminali; la Direttiva 2003/88/CE (12) in materia di standard minimi di protezione, orari e riposi.

Sulla scorta di tali definizioni, la dottrina (13) ha qualificato il telelavoro come una species del genus lavoro subordinato a distanza, intendendo il primo come una modalità volontaria di organizzazione della prestazione lavorativa, da potersi applicare in quanto tale anche ai rapporti di lavoro autonomo in cui si ricorra necessariamente all’uso degli strumenti informatici, così realizzando la delocalizzazione della prestazione oggetto del contratto di lavoro – senza con ciò significare che sia possibile definire telelavoro qualunque attività lavorativa svolta con l’ausilio ICT – e il secondo come qualsiasi attività svolta lontano dalla sede. Sono vari gli esempi di articolazioni organizzative che consentono di comprendere i vantaggi di questa modalità: si parla, al riguardo, di telelavoro a domicilio, telelavoro mobile, argonauta o nomade svolto in co-working o in centri satellite d’impresa, di telelavoro alternato dentro e fuori dall’azienda c.d. telependolarismo.

Il telelavoro vanta dei caratteri specifici che a ben vedere potrebbero essere recepiti nel patto di lavoro agile, fungendo così da parametri che possono essere mutuati dalla contrattazione collettiva per aggiornarne la disciplina per mettere in campo un telelavoro adattato alle nuove tecnologie oggi disponibili. Tra questi rilevano la volontarietà, quale possibilità per entrambe le parti di rifiutarne l’applicazione senza, però, risolvere il contratto di lavoro, e la parità di trattamento, in quanto i telelavoratori fruiscono dei medesimi diritti, anche collettivi, del lavoratore stanziale, per cui il carico di lavoro e i livelli di prestazioni devono essere equivalenti così da essere sottoposti agli stessi criteri valutativi della prestazione, potendo anche fruire delle stesse opportunità di formazione circa le conoscenze necessarie per utilizzare gli strumenti tecnici di lavoro di cui dispongono, nonché gli elementi basilari dell’organizzazione del lavoro, delle stesse opportunità di sviluppo della carriera, di informazione e di istruzione a tutela del know-how aziendale, oltre che per maturare la consapevolezza circa il metodo utilizzato dal management per la misurazione della performance così da garantire loro una tutela del diritto alla riservatezza a carico del datore di lavoro, considerato che qualsiasi strumento di controllo (14) deve risultare, comunque, proporzionato all’obiettivo perseguito.

Della tutela della salute e della sicurezza è responsabile il datore di lavoro che deve garantire l’adozione di misure dirette a prevenirne l’isolamento. Il telelavoratore, a sua volta, è tenuto alla corretta applicazione delle relative direttive aziendali e, al fine di verificarne l’osservanza, sia il datore di lavoro che le autorità competenti devono potere avere accesso, previo preavviso e consenso, al luogo in cui la prestazione è svolta, soprattutto se si tratta di telelavoro domiciliare. Inoltre, l’organizzazione del tempo di lavoro è gestita in autonomia dal dipendente nei limiti di quanto prescritto dalla legislazione, dai contratti nazionali e dalle direttive aziendali applicabili.

3. Potenzialità e criticità del lavoro agile

Nell’introdurre la fattispecie del lavoro agile (15) il legislatore ha oltrepassato la fattispecie del telelavoro (16), declinando una fattispecie autonoma e foriera al contempo di potenzialità e problematicità.

La legge n. 81/2017, contenente misure per la tutela del lavoro autonomo non imprenditoriale e misure volte a favorire l’articolazione flessibile nei tempi e nei luoghi di lavoro, prevede, oltre alle disposizioni in tema di lavoro autonomo, anche la regolamentazione del lavoro agile definito ai sensi dell’art.18 come una modalità di esecuzione del rapporto di lavoro subordinato stabilita mediante accordo tra le parti, anche con forme di organizzazione per fasi, cicli e obiettivi e senza precisi vincoli di orario o di luogo di lavoro, con il possibile utilizzo di strumenti tecnologici per lo svolgimento dell’attività lavorativa. Dall’esame della normativa è evidente che la fattispecie sul lavoro agile si interseca in un’ottica estensiva del lavoro subordinato, ma soprattutto incide, per il tramite del patto di lavoro agile, sulla forza dell’autonomia individuale (17) a discapito di quella collettiva (18).

In linea con la logica promozionale dell’istituto, al lavoro agile possono ricorrere i soli lavoratori subordinati che vantino certi requisiti soggettivi, rimanendo esclusi, i lavoratori autonomi. Questo patto accessorio al contratto di lavoro subordinato, infatti, può essere concordato tra il datore di lavoro e quei dipendenti assunti con particolari tipi di contratto, tra cui il contratto a tempo indeterminato, o che abbiano un’anzianità di almeno un anno, o che siano considerati agli effetti di legge pendolari, o rientrino nell’ambito di applicazione della L. 104/1992 purché vi sia compatibilità con la prestazione, ovvero si tratti di lavoratrici in rientro dal congedo di maternità (19) o, comunque, di genitori con figli in condizione di grave disabilità. In tal modo vediamo che il legislatore, nonostante si fosse prefissato di realizzare i parametri teleologici di produttività, competitività e conciliazione, ha finito col propendere più verso quest’ultimo. La ratio della promozione di questa forma di lavoro flessibile è, ravvisabile, da un lato, nell’aumento della capacità produttiva dell’azienda, ottenuta grazie ad un migliore modo di lavorare dei dipendenti che può realizzarsi anche con un articolazione della prestazione per fasi, cicli e obiettivi e, dall’altro, nel bilanciamento tra sfera personale e attività lavorativa svolta dal dipendente, un modo questo che, però, ha sicure ricadute sul piano del concreto svolgimento del rapporto e sicuri effetti sull’esercizio dei poteri del datore, oltre che sui doveri del lavoratore. Sempre in chiave promozionale vengono accordati, a tutti i lavoratori subordinati che operano secondo tale modalità, gli stessi benefici di carattere fiscale e previdenziale applicati ai premi di produttività. Inoltre, la prestazione può essere eseguita in parte all’interno di locali aziendali e in parte all’esterno senza una postazione fissa, entro i soli limiti di durata massima dell’orario di lavoro giornaliero e settimanale, derivanti dalla legge e dalla contrattazione collettiva. Così prescritto, il lavoratore è libero di decidere, senza vincoli di orario o di luogo, le modalità di esecuzione della prestazione lavorativa nell’ambito di linee concordate col datore nel patto ex art. 19, e sarà assoggettato soltanto all’autorità direttiva dello stesso e non anche a quella organizzativa, elemento questo particolarmente importante che segna il passaggio dal presenzialismo e dal controllo all’autonomia e alla responsabilizzazione dei dipendenti. Appare quasi che il testo dell’art. 18 realizzi letteralmente un’unione delle definizioni di smart working e di remote working dando luogo, però, ad una definizione incerta, difficile da considerare corretta sul piano sistematico in quanto accomunerebbe sotto l’etichetta lavoro agile sia il lavoro subordinato in modalità smart, che si presta a configurare un’autonoma fattispecie di lavoro digitale a distanza, sia il lavoro subordinato in modalità telelavoro mobile a collegamento alternato. L’ingresso, dunque, della subordinazione agile nel panorama giuridico arricchisce il problema della qualificazione dei rapporti di lavoro sul piano concreto con cui il legislatore dimostra di prendere atto della trasformazione dell’impresa e dell’organizzazione del lavoro (20) in un’ottica di co-responsabilizzazione del dipendente (21), estendendo e/o modificando, senza incidervi, la nozione di cui all’art. 2094 c.c. (22), così superando gli ostacoli prima invalicabili dalle rigidità del lavoro subordinato frutto dell’idea per cui il rapporto sinallagmatico tra datore e lavoratore si doveva necessariamente realizzare in un luogo prestabilito, in un tempo predeterminato e con un’azione costantemente monitorata. 

4. Il patto di lavoro agile

I contratti collettivi aziendali (23) per primi hanno regolato forme sperimentali di introduzione del lavoro agile in alcuni settori produttivi – prevalentemente quello bancario-assicurativo, ma anche nell’industria alimentare, metalmeccanica e dell’energia (24).

Con la L. 81/2017 il patto di lavoro agile viene disciplinato, ai sensi degli artt. 18-23, esplicitamente come modalità accessoria della prestazione lavorativa stabilita mediante accordo tra le parti, così ponendo la consensualità come momento ontologico. Il principio di consensualità contestualizzato in una dimensione puramente individuale è funzionale alla stessa ratio dell’istituto, quale quella di coniugare l’incremento della competitività aziendale con il miglioramento della conciliazione vita-lavoro del dipendente, garantendo allo stesso tempo i caratteri formali del rapporto di lavoro subordinato. Il legislatore assegna in tal modo all’autonomia individuale (25) il compito di ridisegnare le modalità di svolgimento della prestazione di lavoro subordinato, dando l’impressione di non volere valorizzare il ruolo di supplenza normativa della contrattazione collettiva (26).

È previsto, ai sensi dell’art. 19 co.1, che il patto di lavoro agile, ai fini della regolarità amministrativa, sia redatto in forma scritta ad probationem, bastando in realtà anche un mero accordo verbale, ed è proprio su questo che ricade la responsabilità di definire ex ante gli aspetti nevralgici del rapporto per far si che lo stesso funzioni. Stando al dettato normativo, i contenuti dell’accordo si distinguono in necessari o eventuali. Tra i primi rilevano le modalità e gli strumenti di esecuzione della prestazione; la durata, in quanto è prescritto che il patto di lavoro agile può essere a termine o a tempo indeterminato e che il recesso unilaterale possa avvenire, nel primo, con un preavviso non inferiore a trenta giorni, nonostante la possibilità di un recesso anticipato da parte di ciascuno dei contraenti solo in presenza di un giustificato motivo, nel secondo, invece, il recesso può avvenire senza preavviso, a meno che non si tratti di lavoratore disabile, nel qual caso l’accordo tra le parti non può prevedere un preavviso inferiore a novanta giorni, anche in presenza di una giusta causa, per consentire un’adeguata riorganizzazione dei percorsi di lavoro in relazione alle esigenze di vita e di cura del lavoratore; il profilo retributivo, che il legislatore ha esplicitamente previsto debba essere in linea con quello previsto per i lavoratori indoor, in attuazione dei contratti collettivi di cui all’art. 51 del D.lgs. 81/2015; gli orari di reperibilità e le forme di esercizio del potere direttivo, sempre nel rispetto delle norme vigenti e, in particolare, all’art. 4 della L. 300/1970 e successive modificazioni; i tempi di riposo e le misure relative alla disconnessione, diritto questo che può essere esercitato disponendo la chiusura dei server aziendali oppure mediante la separazione degli indirizzi email e dei numeri di telefono professionali da quelli personali nonché, infine, prevedendo specifiche fasce di reperibilità nelle quali il lavoratore può essere contattato. Tra gli elementi eventuali, invece, rilevano il diritto alla formazione, intesa come apprendimento permanente; l’organizzazione del lavoro per fasi, cicli e obiettivi e i parametri valutativi della performance.

Secondo il legislatore italiano, l’inserimento del patto di lavoro agile al rapporto di lavoro subordinato è teso, essenzialmente, alla flessibilità, e cioè a migliorare la produttività ed a promuovere la conciliazione tra tempi di vita-lavoro. La normativa presenta, però, numerose criticità che ne sviliscono il valore e ne rendono limitata l’attuazione, anche in ragione della sua formulazione poco felice e degli eccessivi vincoli posti al lavoro agile. Innanzitutto, rileviamo che, secondo la legge, è lavoratore agile soltanto chi svolge la prestazione senza precisi vincoli di orario (27), con il rispetto dei soli limiti di durata massima dell’orario di lavoro giornaliero e settimanale, così tagliando fuori dall’applicazione della relativa disciplina quanti svolgono la prestazione all’interno di un arco temporale prefissato e in modo occasionale. Sul versante promozionale, poi, vediamo che, ai sensi dell’art. 18, c. 4, della L. n. 81/2017, al lavoro agile sono applicabili gli incentivi di carattere fiscale e contributivo già introdotti per gli incrementi di produttività in riferimento ai quali si potrebbe, anche, attingere alle risorse dell’art. 25 del D.lgs. 80/2015 sulla conciliazione vita privata-vita familiare, così da riconoscere il diritto ad un trattamento fiscale agevolato per una parte della retribuzione, a condizione, però, che queste misure di lavoro agile siano disciplinate in contratti collettivi di secondo livello, così consentendo ai contratti collettivi conformi alla legge di imporsi sull’accordo individuale. Inoltre, al fine di realizzare una maggiore flessibilizzazione, il testo di legge prescrive che, il lavoratore agile può eseguire la prestazione lavorativa con il possibile utilizzo di strumenti tecnologici, siano essi di proprietà del lavoratore oppure forniti e messi a disposizione dal datore di lavoro, così improntando due diverse discipline di responsabilità circa il buon funzionamento degli strumenti tecnologici assegnati. Nel primo caso la responsabilità è attribuita al datore di lavoro, dato questo che viene ribadito all’art. 18, co.2. Nel secondo caso, invece, si ritiene plausibile che la responsabilità sia posta a carico esclusivo del lavoratore.

Altre poi le criticità del dettato normativo, che risulta sfuggente anche circa la dimensione delle competenze professionali, considerato il fatto che l’art. 20, co.2 recita che, al lavoratore impiegato in forme di lavoro agile può essere riconosciuto […] il diritto all’apprendimento permanente, in modalità formali, non formali o informali, e alla periodica certificazione delle relative competenze, senza però specificare circa le modalità della certificazione e il finanziamento dei servizi di certificazione delle competenze stesse. A fronte del grande rilievo dato all’autonomia contrattuale, però, è da rilevare che si tratta pur sempre di un rapporto ontologicamente asimmetrico. Onde evitare, dunque, che il patto di lavoro agile celi un abuso nei confronti del lavoratore, è affidato alla contrattazione collettiva (28) il compito di farsi garante, in applicazione dell’art. 51 del D.lgs. 81/2005, del principio di parità di trattamento in rapporto alla regolamentazione contrattuale prevista per i lavoratori stanziali. Ad un’analisi dei contenuti sui testi disponibili (29), però, anche la contrattazione aziendale sul lavoro agile si rivela ad onor del vero piuttosto deludente, in quanto intesa ad assicurare prevalentemente la flessibilità dei luoghi anziché degli orari di lavoro (30).

5. Conclusioni

La sfida che le organizzazioni sindacali dovrebbero accogliere – più di quanto non abbiano fatto finora – è quella di porsi in una prospettiva che coniughi la dimensione collettiva della rappresentanza con l’acquisizione di una nuova capacità di rendersi interpreti degli effettivi fabbisogni dei lavoratori considerati come individui. Di conseguenza, le previsioni contenute nei contratti collettivi consentirebbero ai lavoratori, in sede di negoziazione del patto di lavoro agile, di scegliere le misure ritenute più appropriate per soddisfare le loro le esigenze personali e, ancor prima, di partecipare alla definizione delle regole sulle condizioni di lavoro, così da conformarle tenendo conto dei loro desideri, aspettative e bisogni (31).

I sociologi sottolineano che una delle ragioni del mancato successo del telelavoro risieda nell’isolamento dall’organizzazione indoor, che tra l’altro, nell’immaginario collettivo, impedirebbe prospettive di progressione in carriera (32).

Nonostante anche nel settore pubblico siano state registrate misure volte a promuovere sia il telelavoro (33) che il lavoro agile, grazie agli intenti meramente promozionali tesi all’incremento di produttività, agli incentivi fiscali e alla parità di trattamento, gli ultimi dati disponibili sul lavoro a distanza deludono i risultati sperati. Sul profilo della polifunzionalità del lavoro agile non si può eccepire niente e, nella prassi, il suo mancato sviluppo risulterebbe dipeso dal fatto che è stato attuato come un telelavoro alternato domiciliare, continuando a dare prevalenza al profilo della conciliazione più che ai profili di produttività e competitività aziendale. In una prospettiva futura si dovrà cercare di fare uno sforzo per staccarsi notevolmente dal concetto angusto di subordinazione, così da poter concretamente vedere l’attuazione dello smart working, quella filosofia manageriale, tanto proclamata ma mai realizzata, che propone un approccio innovativo all’organizzazione del lavoro con la quale si restituisce al lavoratore autonomia e flessibilità riguardo ai luoghi, ai tempi e agli strumenti di lavoro, responsabilizzandolo al conseguimento di obiettivi a cui parametrare remunerazione e soddisfazione meritocratica in punto di crescita di carriera.

(1) Pinto V. , La flessibilità funzionale e i poteri del datore di lavoro. prime considerazioni sui decreti attuativi del jobs act e sul lavoro agile, in RGL, I, 2016, 366; Allamprese A., Pascucci F., La tutela della salute e della sicurezza del lavoratore “agile”, in RGL, 2017, 307; Donini A., Nuova flessibilità spazio-temporale e tecnologie: l’idea del lavoro agile, in P. Tullini, Web e lavoro. Profili evolutivi e di tutela, Torino, Giappichelli, 2017, 77, 78 e 89; Bolego G., Commento all’art. 18, l.n. 81/2017, in R. De Luca Tamajo, O. Mazzotta, Commentario breve alle leggi sul lavoro, Kluwer-Cedam, 2018, 3128. Peruzzi M., Sicurezza e agilità: quale tutela per lo smart worker?, in DSL, 2017, 2 ss. secondo cui «l’interprete si confronta con il dubbio che con nuove parole si stia vestendo null’altro che un sotto-insieme di species riconducibili al genus telelavoro»; tesi condivisa da Tiraboschi M., Il lavoro agile tra legge e contrattazione collettiva: la tortuosa via italiana verso la modernizzazione del diritto del lavoro, in WP CSDLE “Massimo D’Antona”.IT – 335/2017, 9 (nota 26) 17 ss; Allamprese A., Pascucci F., La tutela della salute e della sicurezza del lavoratore «agile», in RGL, 2017, 316 ritengono, invece, che lavoro agile e telelavoro pur non coincidendo rientrano nella più ampia categoria del lavoro a distanza di cui all’art. 3, comma 10, d.lgs. n. 81/2008. Su questa stessa linea l’accordo Cariparma dell’8 marzo 2016 ove le parti firmatarie «si danno atto che lo “smart working – lavoro agile” come sopra definito e come disciplinato nel presente accordo non configura una fattispecie di telelavoro ai sensi dell’articolo 36 del vigente CCNL». Esattamente negli stessi termini l’accordo per il Gruppo Intesa Sanpaolo del 10 dicembre 2014 con la precisazione che detta modalità di lavoro, definita di «lavoro flessibile», «non può mai essere prevalente rispetto all’attività lavorativa complessivamente svolta». Più articolato l’accordo Nestlé Italia del 12 ottobre 2012 secondo cui «il lavoro agile si differenzia dal telelavoro in quanto: 1) non deve essere necessariamente svolto da una postazione fissa e predeterminata; 2) non viene svolto stabilmente a distanza, ma in modo non continuativo, sporadico, occasionale ovvero limitato ad un breve periodo di tempo».

(2) Mazzotta O., Lo statuto del lavoratore autonomo ed il lavoro agile, in Il quotidiano giuridico, 2016; Tiraboschi M., Il lavoro agile tra legge e contrattazione collettiva: la tortuosa via italiana verso la modernizzazione del diritto del lavoro, in WP CSDLE “Massimo D’Antona”.IT, 335.2017, 944 ss.; Peruzzi M., Sicurezza e agilità: quale tutela per lo smart worker?, in DSL, 2017, 1, 2 e ss.

(3) Tufo, Il lavoro digitale a distanza, Tesi di dottorato, 2016, Università di Modena e Reggio Emilia, 2016, 115 ss.

(4) Nello stesso senso v. anche, Santoro Passarelli G., Lavoro eterorganizzato, coordinato, agile e il telelavoro: un puzzle non facile da comporre in un’impresa in via di trasformazione, in WP CSDLE “Massimo D’Antona”.IT , 2017, 789; Casillo R. , La subordinazione “agile”, in DLM, 2017, 10; Sartori A., Il lavoro agile nella pubblica amministrazione, in G. Zilio Grandi, M. Biasi, Commentario breve allo statuto del lavoro autonomo e del lavoro agile, Padova, Kluwer-Cedam, 2018, 486.

(5) Gaeta L., La qualificazione del rapporto, in L. Gaeta, P. Pascucci, Telelavoro e diritto, Torino, Giappichelli, 1998, 4.

(6) Pascucci P., La tutela della salute e della sicurezza sul lavoro, Fano, Aras Edizioni, 2014, 60.

(7) Si conviene, sul punto, con l’interpretazione che considera la “regolarità” della prestazione di telelavoro come indicativa della continuità in senso temporale del suo svolgimento e non già della necessaria sussistenza di una postazione fissa. Si consideri anche che, nel CCNQ 23 marzo 2000, il telelavoro mobile e in alternanza viene espressamente considerato tra le modalità di esecuzione della prestazione lavorativa da remoto dei pubblici dipendenti.

(8) Si intende far riferimento, in particolare, per il coordinamento tra le due discipline, alle previsioni normative contenute nell’art. 3, c. 10, d.lgs n. 81/2008, in materia di sicurezza sul lavoro, e nell’art. 17, c. 5, d.lgs. n. 66/2003 per quanto concerne l’orario di lavoro.

(9) Per il testo completo, vedi al link:

https://www.cliclavoro.gov.it/Aziende/Documents/accordo_quadro_16_luglio_2002.pdf

(10) Per il testo completo, vedi al link:

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/HTML/?uri=CELEX:31989L0391&from=EN

(11) Per il testo completo, vedi al link:

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/HTML/?uri=CELEX:31990L0270&from=PL

(12) In virtù della quale il lavoratore ha diritto ad undici ore consecutive di riposo giornaliero, al riposo settimanale, e ad una durata massima della settimana lavorativa non superiore a quarantotto ore. Per il testo completo, vedi al link: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:32003L0088&from=EN

(13) Ibidem, Gaeta, 1998;

Nogler L., Qualificazione e disciplina del rapporto di telelavoro, in Subordinazione e autonomia: vecchi e nuovi modelli, QDLRI, 1998, 105; Ibidem, Gottardi, 2003.

(14) Tullini, P., Il controllo a distanza attraverso gli strumenti per rendere la prestazione lavorativa. Tecnologie di controllo e tecnologie di lavoro: una distinzione possibile?, in Controlli a distanza e tutele dei dati personali del lavoratore, Torino, 2017, 122.

(15) Per una rassegna definitoria del lavoro agile si rimanda alla sezione «smart working» della banca dati del sito www.farecontrattazione.it, che raccoglie oltre 1.500 contratti di secondo livello, in prevalenza aziendali, e circa 100 contratti nazionali di categoria e i cui principali contenuti sono resi pubblici tramite il rapporto annuale ADAPT sulla contrattazione collettiva. Cfr., da ultimo, La contrattazione collettiva in Italia nel 2016, ADAPT University Press, 2017.

(16) Nogler, L., Qualificazione e disciplina del rapporto di telelavoro, in Subordinazione e autonomia: vecchi e nuovi modelli, QDLRI, 1998, 105.

(17) D’Antona, M., Contrattazione collettiva e autonomia individuale nei rapporti di lavoro atipici, GDLRI, 1990; D’Antona, M., L’autonomia individuale e le fonti del diritto del lavoro, GDLRI, 1991; D’Antona, M., Autonomia individuale e sistema del diritto del lavoro, GDLRI, 1991.

(18) Romei, R., L’autonomia collettiva nella dottrina giuslavoristica: rileggendo Gaetano Vardaro, GDLRI, 33, 2011.

(19) Sul punto è interessante l’accordo stipulato da Barilla il 2 marzo 2015. Tale contratto prevede la possibilità di svolgere la prestazione lavorativa in un luogo diverso dalla sede aziendale al massimo per 32 ore al mese; tale limite viene elevato a 64 ore, nel caso di «personale femminile, dalla comunicazione dello stato di gravidanza fino al compimento di un anno di età del figlio/a; personale maschile per il periodo che decorre dalla nascita del figlio/a fino al compimento di un anno di età del bambino/a; persone con invalidità superiore all’80%; personale che sta svolgendo terapie salvavita; personale con figlio/a minorenne che sta svolgendo terapie salvavita».

(20) Caruso, B., Impresa, lavoro, diritto nella stagione del Jobs Act, GDLRI, 2016, 2.

(21) Per un approfondimento si rimanda a Perulli, A., Il Jobs Act del lavoro autonomo e agile: come cambiano i concetti di subordinazione e autonomia nel diritto del lavoro, WPCSDLE, IT, 2017, 341.

(22) Santoro Passarelli, G., Lavoro eterorganizzato, coordinato, agile e il telelavoro: un puzzle non facile da comporre in un’impresa in via di trasformazione, DRI, 2017;  Tiraboschi, M., Il lavoro agile tra legge e contrattazione collettiva: la tortuosa via italiana verso la modernizzazione del diritto del lavoro, WPCSDLE, IT, 335/2017.

(23) Dagnino E., Tomassetti. P., Tourres, C., Il lavoro agile nella contrattazione collettiva oggi, ADAPT Working Paper, n. 2, 2016.

(24) Per una prima analisi si vedano Tiraboschi, Dagnino, Tomassetti, Tourres, 2016. Per un’analisi aggiornata al 2017, si rinvia a Dagnino, Menegotto, Pelusi, Tiraboschi, 2017, 109 ss.; Cairoli, Galli, Verzaro, Rocchi, 2017, 88 ss.

(25) Maresca, A., Autonomia e diritti individuali nel contratto di lavoro, GDLRI, 2009, 97.

(26) In esecuzione all’antico brocardo secondo cui ubi lex voluit dixit, qualora il legislatore avesse voluto affiancare al patto individuale il ruolo della contrattazione collettiva lo avrebbe dovuto specificare. Ed invece, com’è evidente nessun riferimento alla contrattazione collettiva è ricercabile negli artt. 18 e ss. d.lgs. n. 81/2017. Tuttavia autorevole dottrina sottolinea che la legge, nel fare riferimento ad un patto individuale di lavoro agile non abbia voluto escludere la competenza regolativa anche dei contratti collettivi sulla scorta della circostanza che il lavoro agile è diffuso principalmente nelle grandi aziende ed è un fenomeno che riguarda, di norma, collettività di lavoratori. Pertanto sarebbe pertanto poco realistico regolamentare questa modalità di esecuzione della prestazione solo sulla base di accordi individuali quando i lavoratori interessati sono numerosi. Da tale lettura sembra che l’accordo individuale o anche “patto di lavoro agile” non si sostituisca al contratto di lavoro originario, ma piuttosto ne rappresenti un’appendice in accezione di novazione oggettiva delle condizioni, Cfr. Santoro Passarelli, G., Lavoro eterorganizzato, coordinato, agile e il telelavoro: un puzzle non facile da comporre in un’impresa in via di trasformazione, DRI, 2017.

(27) I contratti collettivi individuano un numero minimo ed un numero massimo di giornate al mese per lo svolgimento della prestazione in modalità agile. Ad esempio l’accordo del Gruppo FS Italiane prevede un minimo di 4 ed un massimo di 8 giornate al mese; l’Accordo ENEL limita la prestazione di lavoro agile ad 1 giorno alla settimana; l’accordo Vodafone del giugno 2014 prevede un massimo di 4 giorni al mese e, in ogni caso, di 1 giorno a settimana. Una soluzione simile è adottata dall’Accordo di Randstad Group del 2 febbraio 2016. L’Accordo di BNP Paribas distingue tra lavoro agile sistematico, che consiste in un giorno fisso a settimana o ogni due settimane, e lavoro agile occasionale, in cui le giornate di lavoro agile sono programmate con il responsabile nel limite massimo di 30 giorni all’anno. L’Accordo di General Motors Powertrain del 6 marzo 2015 prevede il limite massimo 10 giorni all’anno.. L’Accordo TIM del 20 luglio 2017 consente di collocare la prestazione lavorativa in modalità lavoro agile «tutti i giorni lavorativi della settimana, per 1 giorno a settimana, con un massimo di 44 gg/anno».

(28) Ibidem, Santoro Passarelli, 2017, 10.

(29) Per una banca dati contrattazione collettiva vedi link https://irel.fmb.unimore.it/archive/documents/ 

(30) La maggior parte dei contratti collettivi prevede che la prestazione di lavoro possa essere eseguita in modalità smart working solo per alcuni giorni “della settimana o del mese, quasi sempre in coincidenza con l’orario di lavoro osservato in azienda, beneficiando delle relative flessibilità, ma senza poter svolgere lavoro straordinario. In caso di “problemi tecnici che rendano impossibile la prestazione, poi, il lavoratore potrà essere richiamato presso la sede aziendale dal proprio responsabile “anche per la residua parte della giornata lavorativa” (o al più il giorno dopo, come prevede l’accordo aziendale BNP Paribas 2015). Più flessibili appaiono le soluzioni prospettate nel contratto aziendale Siemens di giugno 2017 per il quale, fermo restando il limite delle 40 ore settimanali, i dipendenti potranno effettuare la prestazione lavorativa nell’arco della giornata lavorativa anche in maniera discontinua, fatto salvo il divieto di lavoro notturno; la connessione tecnologica sarà contestuale alle fasce orarie di prestazione lavorativa prescelte e potrà essere interrotta, con il ricorso a permessi e congedi a vario titolo riconosciuti, se ricorrono esigenze personali; il lavoro straordinario è ammissibile, e se ne prevede la maggiorazione retributiva, solo in casi effettivamente eccezionali di esigenza della prestazione lavorativa eccedente le 40 ore settimanali.

(31) Senatori, I. et al., Going up the High Road: Rethinking the Role of Social Dialogue to Link Welfare and Competitiveness, Quaderni della Fondazione Marco Biagi n. 2, 2015.

(32) Chiaro G., Prati G., Zocca M., Smart working: dal lavoro flessibile al lavoro agile, in Sociologia del lavoro, n. 138, p. 69 ss., 2015, 71.

(33) Nel pubblico impiego la normativa di riferimento per il telelavoro è il d.p.r. n. 99/70, accompagnato dalla Deliberazione Aipa del 31 maggio 2001. 

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Avv. Valentina Grazia Sapuppo

L'Avvocato Valentina Grazia Sapuppo è nata a Catania, Sicilia, e si è laureata in Giurisprudenza presso il Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Catania, tesi sperimentale dal titolo TecnoDiritto e CyberEthics, relatore S. Amato, membro del Comitato Nazionale di Bioetica. Esperto legale nel mondo digitale, protezione della privacy, cybersecurity, specializzata in etica dell’informazione e tutela del dato biometrico è Ricercatore Indipendente e svolge attività di consulenza stragiudiziale, consulenza in materia di data protection presso Profice. Auditor e formatore ISO/IEC. Ha svolto attività di consulenza data protection n.q. di Associate presso ICT Legal Consulting - Milano. Membro del Comitato Permanente del SAI - Sistemas Administrativos Inteligentes, Dipartimento dell’Accademia Nacional de Ciencias de Buenos Aires - ANCBA, l'Avv. Sapuppo è socio AIGA - Associazione Italiana Giovani Avvocati (per cui svolge anche attività di Coordinatore della Consulta dei Praticanti Avvocati di AIGA Catania), socio Federprivacy, socio DPO Innovation, socio Privacy Network, Socio ELSA - The European Student Association, ente locale ELSA Catania (presso la quale ricopre il ruolo di Director Professional Development), socio di ISOC International e parte del ISOC Youth Observatory - Chapter Italy. Fellow all’Istitituto Italiano per la Protezione e la Valorizzazione dei dati - IIP, nonché Partner Europrivacy, svolge diverse attività aventi ad oggetto la tutela dei diritti umani, l’accesso ad Internet e la lotta al digital divide. Scrive per le riviste scientifiche giuridiche Salvis Juribus, Astrea - Argentina e IJ Editores - Argentina, di cui è anche membro del Comitato Editoriale in qualità di rappresentante italiano. Collabora con diverse piattaforme informative, tra cui l'e-Learning Specialist. Selezionata come Eccellenza Italiana per l'Excellent Webinar Academy di ELSA Italia, confronta costantemente i temi delle nuove tecnologie con esperti italiani e stranieri. È parte dell’Alunni Alliance dell'University of Texas - Austin. - valentinasapuppo@gmail.com - https://www.linkedin.com/in/valentina-sapuppo-017002188/

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