Le novità del diritto penale tra bancarotta, appropriazione indebita ed autoriciclaggio

I delitti di bancarotta hanno subito nel tempo una profonda evoluzione con passaggio dalla Legge Fallimentare (artt. 216, 217, 219, 223 e 224) al codice della crisi di impresa (artt. 322, 323, 329 e ss. CCII).

Il nucleo generale più interessante dei suindicati delitti si suddivide, in linea di massima, in bancarotta fraudolenta, bancarotta semplice, bancarotta societaria o impropria e bancarotta per distrazione (occultamento, dissimulazione o distruzione) ed è segnato profondamente dall’evoluzione normativa poc’anzi individuata, in termini di ricostruzione concettuale del rapporto tra fattispecie, anche e soprattutto nell’ottica del concorso materiale e formale di reati, terreno di elezione di questa branca del diritto penale soprattutto quando viene in considerazione la commissione di più fatti.

Volendo incominciare la descrizione (ai fini poc’anzi accennati) delle fattispecie elencate, può essere utile delineare i tratti essenziali dell’art. 216 LF, oggi 322 CCII, rubricato “bancarotta fraudolenta”.

La disposizione punisce chi ha distratto, occultato, dissimulato, distrutto o dissipato beni allo scopo di recare pregiudizio ai creditori.

Punisce, altresì, chi ha sottratto, distrutto o falsificato i libri o le altre scritture contabili sempre allo scopo di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto o di recare pregiudizi ai creditori.

Sin da questa basilare descrizione si evince come sussistano una molteplicità di condotte in grado di aprire un annoso dibattito inerente alla corretta qualificazione giuridica della norma in esame; lavoro di qualificazione che in buona parte interessa anche altre disposizioni normative inizialmente citate, le quali spesso si introducono in ipotesi non tanto e non solo di concorso formale di reati (ovverosia nelle ipotesi in cui un soggetto con una unica azione integri una pluralità di fattispecie incriminatrici, siano esse omogenee siano esse eterogenee tra loro), bensì anche in caso di concorso materiale omogeneo o eterogeneo, consistente nel compimento di una pluralità di condotte che costituiscono reato.

Più precisamente, tali indicazioni avevano indotto all’epoca della Legge Fallimentare (ed inducono ancora oggi con il CCII) la dottrina come la giurisprudenza a ritenere che l’art. 216/322 CCII, rubricato “bancarotta fraudolenta”, potesse essere qualificato come disposizione a più norme o norma a più fattispecie (cumulative o alternative, a seconda del comma di riferimento e della sua qualificazione giuridica come fattispecie autonoma).

Tale ultimo inciso è accentuato dalla considerazione a mente della quale il delitto di bancarotta fraudolenta racchiude in sé, alla stregua di una sorta di “categoria generale”, diverse sottocategorie e specie di bancarotta che, come accennato in incipit, seppur più velocemente e sommariamente, possono essere elencate citando principalmente la bancarotta patrimoniale, la bancarotta documentale e la bancarotta preferenziale.

A tale nucleo si aggiungono poi le distinzioni tra bancarotte pre-fallimentari e post-fallimentari, note anche per le questioni giuridiche che hanno interessato la qualificazione di sentenza fallimentare/dichiarazione giudiziale di fallimento (divenuta per la dottrina e per la giurisprudenza nel 2012 con la sentenza Corvetta, evento della fattispecie incriminatrice e non, come aveva classificato la dottrina in epoca precedente, condizione obiettiva di punibilità).

Ebbene, di tutte quelle elencate, la fattispecie che desta maggiori preoccupazioni interpretative in ipotesi di realizzazione di più condotte omogenee o eterogenee è l’ipotesi di bancarotta distrattiva.

Più precisamente, l’argomento principale di discussione consiste nel comprendere cosa accada quando in una bancarotta distrattiva vengano poste in essere più condotte diverse ovvero si pongano in essere condotte qualificabili come bancarotta preferenziale e bancarotta documentale insieme.

Il dubbio è facilmente risolvibile a mezzo della lettura combinata della precedente legge fallimentare e dell’art. 322 CCII comma secondo.

A mente della su indicata norma, infatti, è previsto un aumento di pena nell’ipotesi in cui il colpevole abbia commesso più fatti tra quelli previsti nelle disposizioni dell’ormai ex art. 216, oggi art. 322 e art. 323 CCII in avanti.

La terminologia utilizzata dalla norma ha indotto a sostenere che, diversamente rispetto a quanto classificato dalla dottrina in ordine all’art. 216 LF (ci si riferisce alla qualificazione di disposizione a più fattispecie o norma mista alternativa e cumulativa), qui il fulcro della questione in ipotesi di compimento di più fatti non sia più il concorso apparente di norme o il concorso di reati, bensì il problema della più corretta qualificazione giuridica dei delitti di bancarotta in termini di “unitarietà” degli stessi o meno, tanto da indurre a sostenere che si debba discutere non solo e non tanto di disposizione speciale in materia di concorso di reati, bensì anche di circostanze attenuanti che possono essere ravvisate nella norma (in altri termini, il tema della unitarietà del reato sarebbe spiegato anche giustificandolo a mezzo della qualificazione di alcune condotte alla stregua di mere circostanze che accedono ad un reato base, dando vita così ad un unico reato circostanziato, al più “complesso”).

Scendendo più nel dettaglio, occorre chiarire che è andata formandosi una dottrina a mente della quale dall’apparato normativo in esame sarebbe ricavabile un vero e proprio principio di “unitarietà” della bancarotta.

A mente di tale principio, in netta antitesi rispetto alle posizioni passate, il reato di bancarotta dovrebbe considerarsi sempre “unico” anche se realizzato a mezzo della commissione di due o più condotte tra quelle previste dalla legge fallimentare così che anche l’integrazione di una sola di esse avrebbe dovuto e potuto integrare perfettamente “l’unitario reato”.

La questione si accentua, anche tenendo a mente l’art. 322 comma II, sotto il profilo delle circostanze citate, quando si pone l’accento sull’art. 219 comma secondo (diverso, dunque, rispetto all’art. 216 LF oggi 322 CCII precedentemente esaminato).

In ordine a tale diversa norma si sono ricostruiti due diversi orientamenti principali: secondo un primo orientamento, l’art. 219 comma secondo celerebbe una circostanza aggravante ad effetto speciale poiché la stessa rubrica dell’art. 219 non parlerebbe di concorso di reati come in precedenza bensì di “circostanze del reato”.

In secondo luogo, sarebbe implicito il rinvio all’art. 64 c.p. norma contenente riferimento alle circostanze del reato e non al concorso di reati.

Si è, dunque, formato un forte filone che risolve anche il problema della pluralità di fatti alla stregua del rapporto “fattispecie primaria-circostanza del reato” e non più alla stregua del concorso apparente di norme e/o di reati.

Pur, tuttavia, sussiste pur sempre un terzo filone che riprende le vecchie teorie.

A mente della terza tesi, infatti, l’art. 219 rappresenterebbe, con la sua rubrica dedicata alle circostanze, una deroga espressa alla pur sempre valida disciplina del reato continuato, del concorso di reati e del concorso apparente di norme.

La norma è stata, infatti, qualificata dalle SS.UU. del 2011 alla stregua di una ipotesi speciale di concorso di reati.

Si tratterebbe, secondo i Supremi Giudici, di una autonoma ipotesi delittuosa. Si tratterebbe, volendo spiegare meglio, di una pluralità di fatti criminosi (omogenea quando sussistono più ipotesi di bancarotta distrattiva; eterogenea quando ci sono condotte miste) tutti collegati  e riferiti ad un’unica sentenza dichiarativa di fallimento/liquidazione giudiziale.

In altri termini ancora, si sarebbe di fronte ad una ipotesi di concorso di reati autonomi ed indipendenti, i quali vengono solo unificati quod poenam per il trattamento sanzionatorio utilizzando l’escamotage della cd. “circostanza aggravante” che si regge sul presupposto della sussistenza di un reato base principale e della circostanza “accessoria”.

In alternativa, applicando l’art. 81 c.p., si potrebbe solo parlare di continuazione fallimentare.

Le problematiche sin qui espresse si accentuano quando si intersecano i rapporti sempre concernenti la bancarotta per distrazione e l’appropriazione indebita ex art. 646 c.p. oppure l’autoriciclaggio.

Anche il rapporto “bancarotta distrattiva – appropriazione indebita” si risolve nella dicotomia concorso apparente di norme – concorso di reati.

Secondo la giurisprudenza più recente non si sarebbe di fronte ad un idem factum richiesto per il concorso apparente di norme nel caso di specie.

Ciò in quanto sussisterebbe una diversità strutturale tra le semplici condotte di appropriazione indebita e quelle di bancarotta che implicano elementi discussi e discutibili come la declaratoria di liquidazione giudiziale, tale per cui sarebbe più opportuno ravvisare una fattispecie di concorso di reati.

Volendo operare una piccola digressione in ordine alla declaratoria poc’anzi citata, appare opportuno precisare quanto segue.

Riprendendo il cenno già effettuato in ordine alla sentenza Corvetta del 2012, cui si rinvia, occorre in questa sede precisare che la dottrina considerava la sentenza dichiarativa di fallimento alla stregua di una condizione obiettiva di punibilità.

Solo con la sentenza Corvetta del 2012, invece, si è affermato che proprio nel reato di bancarotta fraudolenta con distrazione, la sentenza di fallimento scaturente dallo stato di insolvenza dovrebbe configurarsi alla stregua di un evento del reato, con conseguente esigenza di sussistenza dell’elemento soggettivo anche in relazione a tale reato.

La sentenza in esame, tuttavia, ha retto poco negli anni. Infatti, già nel 2017, con la sentenza n. 13910 del 2017 (Sentenza Santoro), la Corte di cassazione ha qualificato la dichiarazione di fallimento alla stregua di una mera condizione oggettiva di punibilità estrinseca ai sensi dell’art. 44 c.p.. La conferma di questo assunto si ritrova nella sentenza a Sezioni Unite 2016 Passarelli, a mezzo delle quali si è avuto modo di affermare, seppur implicitamente, che la dichiarazione di fallimento è condizione obiettiva di punibilità.

Le osservazione sin qui espresse si sono evolute ulteriormente, inoltre ed in aggiunta, nella emanazione di una sentenza a mente della quale la bancarotta per distrazione si qualificherebbe alla stregua di un reato complesso ex art. 84 c.p. in grado di assorbire il delitto di appropriazione.

Per quel che concerne, invece, i rapporti tra bancarotta distrattiva ed autoriciclaggio, giova ricordare come la più recente giurisprudenza abbia avuto modo di chiarire che la linea di confine tra le due fattispecie sia più delicata.

Più precisamente non basterebbe il trasferimento di somme per integrare l’autoriciclaggio così che la condotta citata potrebbe configurare solo la bancarotta distrattiva e non anche le diverse ipotesi di autoriciclaggio.

L’integrazione dell’autoriciclaggio sussiste solo in ipotesi di condotte che prevedono una attività ulteriore rispetto alla mera sottrazione delle somme/riserve all’impresa fallita.

Un esempio di attività distrattiva utilizzabile ai fini della distinzione citata è proprio la condotta distrattiva derivante da una autonoma attività dissimulatoria di reinvestimento dei profitti illeciti.

Solo in questo caso è più facile affermare che tra bancarotta distrattiva e autoriciclaggio sussiste un concorso di reati.

Il quadro dottrinale e giurisprudenziale inerente alla bancarotta basata su condotte distrattive sin qui tracciato non è ancora completo.

Ciò in quanto occorre fare un ultimo cenno ad una ulteriore ed annosa questione. Ci si riferisce alle condotte distrattive che vengono in un certo senso “annientate” a mezzo di recessi riparatori.

Al riguardo giova precisare come la Corte di cassazione abbia avuto modo di affermare che la bancarotta “riparata” fa venir meno l’elemento materiale del reato nel momento in cui la sottrazione dei beni venga annientata da una attività successiva di reintegrazione del patrimonio dell’impresa. Tale reintregrazione, perché possa garantire l’effetto benefico dell’annullamento dell’elemento materiale, è necessario che sia integrale e non consistente solamente nella restituzione di un singolo bene e/o nella riparazione parziale.

Non assume rilievo, pertanto, nella bancarotta per distrazione qui esaminata una parziale ricostituzione del patrimonio dell’impresa.

In conclusione, appare evidente come nel passaggio dalla vecchia legge fallimentare all’attuale apparato normativo in ipotesi di rapporti tra fattispecie di bancarotta e tra queste ultime e diversi reati sussista ancora e sempre nella giurisprudenza la soluzione del concorso apparente di norme e del concorso di reati.

L’unico tratto di reale novità è dato dal rapporto tra reato base e circostanza delineato da uno degli orientamenti ricostruttivi e qualificatori dell’art. 219 LF comma 2.

Pur, tuttavia, anche questo elemento di novità è stato smentito dalle Sezioni Unite del 2011 le quali pure hanno preferito qualificare i fatti alla stregua di una ipotesi di concorso di reati.