Il divieto di escussione automatica della garanzia provvisoria: il sindacato di proporzionalità tra diritto eurounitario e nuovo Codice dei Contratti Pubblici

Abstract: Il presente contributo indaga il superamento dell’automatismo nell’incameramento della cauzione provvisoria in caso di esclusione dell’operatore economico nella fase antecedente all’aggiudicazione. Muovendo dai più recenti arresti del Giudice amministrativo e dalla decisiva giurisprudenza della Corte di Giustizia UE, l’analisi si sofferma sull’interpretazione adeguatrice dell’art. 106, comma 6, del D.Lgs. n. 36/2023. Si evidenzia come l’esercizio del potere patrimoniale della Stazione Appaltante debba inderogabilmente soggiacere al vaglio di proporzionalità, imponendo un rigoroso onere motivazionale circa l’effettivo pregiudizio patito e la condotta del concorrente, pena l’illegittimità del provvedimento sanzionatorio e la caducazione in parte qua della disciplina di gara.

Massima: «L’art. 106, comma 6, del D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36, deve essere interpretato, in aderenza ai principi eurounitari di proporzionalità e parità di trattamento, nel senso di escludere l’automatica escussione della garanzia provvisoria nel caso di esclusione del concorrente antecedente all’aggiudicazione. In tali fattispecie, l’Amministrazione è gravata dallo specifico onere di motivare in ordine all’effettivo pregiudizio causato alla regolarità della procedura dalla condotta dell’operatore economico. Ne consegue l’illegittimità del provvedimento di incameramento fondato sul mero automatismo e la caducazione della lex specialis di gara in parte qua» (Consiglio di Stato, Sez. III, 1 aprile 2026, n. 2642).

1. Premessa fattuale e inquadramento della controversia

Un tema di rilevante interesse nell’odierno panorama del contenzioso sui contratti pubblici riguarda i limiti del potere sanzionatorio della Pubblica Amministrazione nella fase procedimentale che intercorre tra la presentazione delle offerte e l’aggiudicazione definitiva. La pronuncia del Consiglio di Stato, Sez. III, 1 aprile 2026, n. 2642 [1], rappresenta sull’argomento un ineludibile punto di riferimento.

Nel caso di specie, un operatore economico, classificatosi con esito positivo per due lotti nell’ambito di una procedura per la stipula di una Convenzione Quadro, subiva l’esclusione a seguito della verifica istruttoria dei requisiti generali, essendo emerse violazioni fiscali definitivamente accertate eccedenti la soglia legale. L’Amministrazione, in ossequio al dettato testuale della lex specialis, non si limitava a disporre l’estromissione dell’impresa, ma procedeva al meccanico incameramento della cauzione provvisoria. L’oggetto dello scrutinio, stante la rinuncia della parte appellante alla censura sul debito tributario, si cristallizza in via esclusiva sulla pretesa legittimità dell’escussione automatica, ritenuta invece illegittima dal Consiglio di Stato in ragione del superiore imperativo eurounitario, con conseguente annullamento in parte qua del provvedimento e delle clausole del disciplinare.

2. L’evoluzione della garanzia provvisoria: dal D.Lgs. n. 50/2016 all’estensione codificata nell’art. 106 del D.Lgs. n. 36/2023

Per inquadrare sistematicamente la portata dell’arresto in esame, occorre tracciare le coordinate storico-normative dell’istituto. Nel vigore dell’abrogato D.Lgs. n. 50/2016, il perimetro di operatività della garanzia a corredo dell’offerta aveva originato contrasti interpretativi, definitivamente risolti dall’Adunanza Plenaria n. 7 del 26 aprile 2022 [2]. La stessa aveva statuito che la cauzione provvisoria coprisse esclusivamente la fase fisiologica successiva all’aggiudicazione, precludendone l’escussione per fatti occorsi nella mera fase prodromica o dopo la sola proposta di aggiudicazione.

Il legislatore della riforma, mosso dall’intento di colmare tale lacuna di tutela per la Stazione Appaltante, ha introdotto il nuovo art. 106, comma 6, del D.Lgs. n. 36/2023, sancendo testualmente che la garanzia copre «la mancata aggiudicazione dopo la proposta di aggiudicazione e la mancata sottoscrizione del contratto imputabili a ogni fatto riconducibile all’affidatario». Tale codificazione ha inteso apprestare una copertura patrimoniale sin dal momento in cui si cristallizza un potenziale affidamento. Tuttavia, l’applicazione strettamente formalistica di siffatta novella normativa ha dato luogo a prassi applicative censurate dal Giudice amministrativo, in quanto incompatibili con la gerarchia delle fonti e con il vaglio di proporzionalità.

3. Il primato eurounitario e l’illegittimità dell’automatismo espulsivo-sanzionatorio

Il fulcro argomentativo che supera la presunta impermeabilità del dato testuale nazionale risiede nella consolidata giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea. Con la pronuncia della Ottava Sezione del 26 settembre 2024 (cause riunite C-403/23 e C-404/23) [3], i giudici eurounitari hanno tracciato una linea di confine insormontabile: i principi di parità di trattamento e proporzionalità (nonché l’obbligo di trasparenza) ostano in radice a una normativa nazionale che avalli l’incameramento automatico della cauzione provvisoria a seguito di una mera esclusione, irrogato indipendentemente da ogni individualizzata valutazione amministrativa.

Il Consiglio di Stato ha conformato l’esegesi dell’art. 106 al superiore dettato sovranazionale, affermando che il contrasto tra norma statale e diritto primario dell’Unione postula la doverosa disapplicazione dell’automatismo [4] [5]. L’Amministrazione, lungi dall’operare in regime di vincolo formale, deve inderogabilmente motivare circa la concreta incidenza pregiudizievole della condotta del concorrente sull’architettura della gara. In contesti in cui la defezione di un operatore viene neutralizzata mediante un fisiologico scorrimento della graduatoria – senza tangibile nocumento per l’erario o per i tempi di contrattualizzazione – l’escussione patrimoniale si trasmuterebbe in un ingiustificato arricchimento della P.A. e in una sanzione sproporzionata. Tale vizio inficia non soltanto il provvedimento conclusivo, ma retroagisce patologicamente sulla stessa lex specialis, determinando l’inefficacia delle clausole che abbiano impropriamente declinato l’incameramento in chiave automatica [8].

4. Il sindacato di proporzionalità: l’onere motivazionale e la rilevanza della proposta di aggiudicazione

L’avvenuta caducazione del meccanismo “cieco” non oblitera, tuttavia, l’istituto dell’escussione, ma lo riconduce nell’alveo della proporzionalità e della ragionevolezza amministrativa. La giurisprudenza più recente [6] [7] opera una rigorosa ricostruzione sistematica, distinguendo la posizione del mero concorrente da quella del soggetto già destinatario di una proposta di aggiudicazione.

Qualora un operatore economico mendace, il quale ometta di dichiarare cause escludenti (quali, ad esempio, l’inottemperanza alla L. n. 68/1999) venendo nondimeno proposto per l’aggiudicazione, costringa l’Amministrazione a defatiganti verifiche e vanifichi l’utile esito del procedimento, la Stazione Appaltante conserva integro il potere di escutere la garanzia. Tale prerogativa, tuttavia, richiede un’istruttoria individualizzata e un corredo motivazionale specifico che valuti la natura delle violazioni, l’assenza di tempestive misure di self-cleaning e il reale danno procedimentale cagionato. L’attività amministrativa degrada così da vincolata a discrezionale sull’an e sul quantum. La cauzione, pertanto, recupera la sua essenza giuridica: non misura punitivo-sanzionatoria (che attrarrebbe i criteri afflittivi di matrice C.E.D.U.), bensì strumento indennitario e cautelare, ontologicamente assimilabile alla caparra confirmatoria (art. 1385 c.c.), posto a presidio della correttezza precontrattuale e dell’affidamento in buona fede.

5. Brevi riflessioni conclusive sulla natura indennitaria della cauzione

Alla luce delle suesposte coordinate ermeneutiche, emerge in modo pacifico il superamento di qualsivoglia modulo provvedimentale meramente sanzionatorio-automatico nella materia de qua. La giurisprudenza amministrativa, in rigoroso ossequio ai principi eurounitari, ha delineato un assetto dogmatico equilibrato: l’Amministrazione è sprovvista della facoltà di incamerare la garanzia provvisoria quale sanzione afflittiva accessoria alla mera esclusione. Al contempo, a fronte di comprovate opacità dichiarative e di condotte lesive dei canoni di lealtà precontrattuale – accuratamente scrutinate e motivate in seno al provvedimento – l’escussione si riafferma come legittimo presidio compensativo. Dirimere la questione non significa avallare l’impunità dell’operatore negligente, ma ricondurre il potere pubblico entro i rigorosi canoni dell’istruttoria compiuta, dell’imparzialità e del proporzionato contemperamento degli interessi in gioco.

[1] Cons. Stato, Sez. III, 1 aprile 2026, n. 2642.

[2] Cons. Stato, Ad. Plen., 26 aprile 2022, n. 7.

[3] CGUE, Ottava Sezione, 26 settembre 2024, cause C-403/23 e C-404/23.

[4] Cons. Stato, Sez. V, 29 gennaio 2026, n. 748.

[5] Cons. Stato, Sez. V, 25 agosto 2025, n. 7102.

[6] Cons. Stato, Sez. V, 31 ottobre 2025, n. 8470.

[7] T.A.R. Lazio, Sez. IV ter, 3 febbraio 2025, n. 2329.

[8] Cons. Stato, Sez. V, 20 febbraio 2026, n. 1395.