La nozione di ente pubblico, con particolare riferimento alle società a partecipazione pubblica

I soggetti di diritto pubblico costituiscono nel loro complesso l’amministrazione in senso soggettivo, che si articola nei vari enti pubblici. Essi sono dotati di personalità e di capacità giuridica e, in quanto tali, sono titolari di poteri amministrativi; in questo senso possono essere definiti come centri di potere.

Questione controversa è quella di stabilire quando un ente può essere definito pubblico, atteso che il legislatore non dà una definizione unitaria di ente pubblico.

La questione è rilevante in quanto dalla definizione pubblicistica di un determinato soggetto dell’ordinamento discende il regime giuridico applicabile (norme di diritto privato o norme di diritto pubblico).

Sul punto, va anzitutto richiamato l’art. 97 co. 2 Cost, da cui si ricava il principio di riserva di legge in materia di organizzazione dei pubblici uffici. La dottrina e la giurisprudenza riconoscono che si tratta di una riserva di legge relativa: la legge stabilisce i principi generali relativi alla materia dell’organizzazione, delegando alle fonti secondarie di regolare tutti gli aspetti organizzativi e di dettaglio.

Inoltre, merita attenzione l’art. 4 l. n. 70/1975, secondo cui “nessun ente pubblico può essere istituito o riconosciuto se non per legge”. Questa norma è considerata applicazione della disposizione costituzionale sopracitata che esprime il principio secondo cui spetta all’ordinamento giuridico e alle sue fonti individuare le soggettività pubbliche che operano al suo interno.

Va, tuttavia, rilevato che non solo il legislatore spesso detta per ogni singola materia una diversa definizione di ente pubblico, ma sovente non esiste neppure un’esplicita previsione normativa che qualifica un soggetto come ente pubblico, pur essendovi norme che attribuiscono direttamente poteri e prerogative incompatibili con una natura privatistica dell’istituto.

Per ovviare questi problemi, la giurisprudenza ha elaborato una serie di indici sintomatici volti ad attestare la natura pubblica di un ente. Tali indici vanno valutati nel loro complesso e non singolarmente e alcuni di questi sono: la costituzione dell’ente ad opera di un soggetto pubblico, l’esistenza di un sistema controlli pubblici, l’utilizzo di finanziamenti pubblici, la nomina degli organi di controllo in tutto o in parte ad opera dello Stato o di un altro ente pubblico.

Tuttavia, ci si è resi conto che anche l’utilizzo di questi indici non era risolutivo e, pertanto, anche grazie al contributo della giurisprudenza comunitaria, la giurisprudenza ha abbandonato l’idea di utilizzare una nozione statica e strutturale di ente pubblico, prediligendo una nozione funzionale e cangiante.

Nel corso del tempo infatti, anche a causa della sempre più alta complessità degli interessi in gioco, si è registrato un fenomeno di fungibilità delle forme giuridiche che trova conferma nell’art. 1 della l. n. 241/1990 che simmetricamente prevede, al comma 1-bis, che la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, può utilizzare strumenti di natura privatistica e, al comma 1-ter, la possibilità di svolgere attività amministrativa procedimentalizzata da parte di soggetti privati.

Secondo la giurisprudenza più recente, infatti, un ente può avere la natura pubblica per certi fini e per certi istituti, mentre può dimettere tale veste per altri fini, conversando rispetto ad altri istituti regimi normativi di natura privatistica.

A titolo di esempio, gli organismi di diritto pubblico sono considerati enti pubblici in materia di appalti e, infatti, la legge prevede che siano sottoposti al regime dell’evidenza pubblica, ma al di fuori di quel tratto di attività in cui vengono esplicitamente sottoposti a una disciplina amministrativa procedimentalizzata, l’organismo di diritto pubblico dismette la sua veste pubblicistica e può svolgere attività di diritto privato.

Questa nozione funzionale di ente pubblico risolve il problema dell’assenza di norme che esplicitamente e in maniera immutabile indicano un soggetto come tale. Inoltre, non si pone neanche in contrasto con l’art. 4 l. n. 70/1975, atteso che non ammette che un ente possa essere riconosciuto come pubblico a prescindere dall’esistenza di una base legislativa, ma identifica come base legislativa l’esistenza di norme che sottopongono quel soggetto a un’attività amministrativa procedimentalizzata, riconoscendo implicitamente per quell’ambito di attività la natura pubblica di quel determinato soggetto.

Si passa pertanto, da una nozione strutturale, fissa e immutabile di ente pubblico a una nozione funzionale, mutevole e cangiante.

Questa conclusione trova riscontro nell’art. 7 co. 2 c.p.a. laddove prevede che, ai fini del codice del processo amministrativo, per pubbliche amministrazioni si intendono anche i soggetti tenuti al rispetto dei principi del procedimento amministrativo.

Fatta tale premessa, va rilevato che una questione particolarmente dibattuta in dottrina e in giurisprudenza è quella relativa alla possibilità di riconoscere natura di ente pubblico a soggetti che hanno natura societaria.

Il dibattito si estende anche alle società a partecipazione pubblica, ossia a quei tipi di società, indicati all’art. 3 co. 1 d.lgs. n. 175/2016, in cui lo Stato o altri enti pubblici detengono la totalità o una parte del capitale.

La questione non è soltanto teorica ma anche pratica in quanto da ciò può discendere la qualificazione dei relativi atti come atti amministrativi, con conseguente assoggettamento degli stessi al regime giuridico tanto sostanziale (si pensi alla disciplina sull’accesso o sull’obbligo di gare in materia d’appalto) quanto procedurale (si pensi alle questioni relative al riparto di giurisdizione).

Si può sostenere che, in generale, il modello societario è neutro rispetto alle finalità che con esso si intendono perseguire; pertanto, non si ritiene che vi sia una incompatibilità tra forma societaria e natura pubblica dell’ente.

Tuttavia, dall’art. 1 co. 3 del d.lgs. n. 175/2016 (Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica, cd. TUSP) si desume che la forma societaria comporta, di regola, la sottoposizione alle regole del diritto privato, salvo che non sia diversamente previsto dalla legge.

Infatti, secondo la suddetta disposizione, per tutto quanto non derogato dalle disposizioni dello stesso TUSP, alle società a partecipazione pubblica si applicano le norme sulle società contenute nel Codice civile e le norme generali di diritto privato.

In altri termini – coerentemente con la nozione funzionale e cangiante di ente pubblico sopra esplicitata – di fronte ad una società (anche a partecipazione pubblica), se non si individua una deroga legislativa che la sottoponga, almeno in relazione a determinate attività, a un regime di diritto amministrativo, si dovrà ritenere che quella società, nonostante la partecipazione pubblica maggioritaria o totalitaria, ha la natura privatistica, con conseguente applicazione del diritto privato e sottoposizione alla giurisdizione ordinaria.

Solo nei casi in cui il legislatore introduce deroghe alla regola della sottoposizione al diritto privato delle società e ne procedimentalizza l’attività, in relazione a tali deroghe e rispetto alle attività disciplinate da tale regime pubblicistico, la società diventa ente pubblico, in maniera funzionale e cangiante.

Giova rilevare che già il codice civile detta alcune deroghe al diritto comune per la società di mano pubblica: si tratta delle norme di cui agli artt. 2449-2451 c.c.

Salvo quanto previsto da queste norme, le società a partecipazione pubblica sono assoggettate alla medesima disciplina prevista per le società privatistiche.

Va rilevato che, tuttavia, tali disposizioni o sono state abrogate (il riferimento è all’art. 2450 c.c. e, di conseguenza, anche all’art. 2451 c.c.) o sono state ritenute in contrasto con il diritto comunitario e in particolare, con la libera circolazione dei beni (il riferimento è all’art. 2449 c.c., che ammetteva che lo Stato o l’ente pubblico che partecipa nel capitale sociale potesse godere di un potere di controllo sproporzionato rispetto alla loro partecipazione nel capitale).

Sul punto, attualmente vige il sistema di golden power previsto dal d.l. 21/2012 che consente l’esercizio di poteri speciali con riguardo a tutte le società che svolgono attività di rilevanza strategica (difesa, sicurezza nazionale, energia, trasporti, comunicazione) a prescindere dalla titolarità in capo allo Stato di partecipazioni nelle imprese strategiche, attribuendo al Governo determinati poteri di intervento. Ciò costituisce senz’altro una deroga alle norme di diritto comune.

Un ulteriore deroga alle norme di diritto comune che merita approfondimento è il regime di responsabilità degli amministratori e dei dipendenti delle società a partecipazione pubblica.

Invero, ai sensi dell’art. 12 TUSP, mentre i componenti degli organi di amministrazione e di controllo delle società partecipate sono soggetti alle azioni civili di responsabilità previste dal codice civile, con conseguente giurisdizione del giudice onorario (fatta salva la giurisdizione della Corte dei Conti per le società in house, che sono considerate un longa manus della P.A.), è prevista la giurisdizione della Corte dei Conti per i rappresentanti degli enti pubblici partecipanti (nei limiti della partecipazione pubblica) che, con condotte dolose o gravemente colpose, hanno determinato un danno erariale direttamente al socio pubblico. Ciò può verificarsi in caso di omessa denuncia in presenza di atti di mala gestio degli amministratori o degli organi di controllo da parte del rappresentante del socio pubblico.

Da ciò discende la distinzione tra danno arrecato alla società pubblica o direttamente al socio pubblico: nel primo caso la giurisdizione è del giudice ordinario, nel secondo caso, invece, è della Corte dei Conti.

Infatti, anche nel caso in cui gli amministratori della società pubblica arrechino direttamente un danno erariale all’ente pubblico partecipato (ad esempio, danno all’immagine conseguente da condotte penalmente illecite) la giurisprudenza ritiene sussista giurisdizione della Corte dei Conti, con deroga alla disciplina privatistica.

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Alessandra Ruggiero

Laureata in Giurisprudenza presso l’Università Commerciale “Luigi Bocconi” con votazione 110/110 e Lode. Attualmente svolge il tirocinio ex art. 73 d.l. 69/2013 presso la Corte d’Appello di Milano e frequenta la Scuola di Specializzazione per le Professioni Legali presso l’Università degli Studi di Pavia e l’Università Bocconi.

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