Legge 104 e caregiver: sì al diritto di assistenza al disabile non grave

La Suprema Corte di Cassazione è intervenuta per dirimere un contrasto relativo all’interpretazione della legge 104 art. 3 comma 1, in tema di trasferimento per coloro che assistono un disabili in condizione di “non gravità”.

Cosa dice l’art. 3, comma 1, Legge 104

Il testo normativo si concentra all’art. 33, comma 5 sul trasferimento, da una sede all’altra, di lavoratori dipendenti in condizioni di disabilità e dei familiari che prestano loro assistenza.

Nello specifico, viene sancito il diritto del caregiver di scegliere la sede di lavoro più vicina all’abitazione e/o domicilio del familiare da assistere, nonché di rifiutare, ove sia possibile, il trasferimento in un’altra sede di lavoro.

Tale condizione è circoscritta alle ipotesi stabilite dall’ articolo 3, comma 3 della Legge 104 , in relazione alle persone che versano in condizioni di disabilità ritenute gravi: “3. Qualora la minorazione, singola o plurima, abbia ridotto l’autonomia personale, correlata all’età, in modo da rendere necessario un intervento assistenziale permanente, continuativo e globale nella sfera individuale o in quella di relazione, la situazione assume connotazione di gravità. Le riconosciute situazioni di gravità determinano priorità nei programmi e negli interventi dei servizi pubblici.”

Ci si è chiesti, tuttavia, se il rifiuto del dipendente caregiver in un’altra sede di lavoro sia ammissibile anche qualora si assista un disabile ex articolo 3, comma 1, Legge 104 secondo cui: “È persona handicappata colui che presenta una minorazione fisica, psichica o sensoriale, stabilizzata o progressiva, che è causa di difficoltà di apprendimento, di relazione o di integrazione lavorativa e conto da determinare un processo di svantaggio sociale o di emarginazione” e, pertanto, non in presenza di una minorazione ritenuta grave.

Legge 104, art. 3 comma 1: il sì della Cassazione

In senso favorevole al rifiuto del trasferimento per il lavoratore caregiver di un disabile “non grave” si è espresso il Giudice di Legittimità.

Con la sentenza n. 12649 del 10 maggio 2023, la Corte hanno affermato che una persona disabile ha sempre diritto all’assistenza, a prescindere dallo stato di gravità richiamato dalla legge 104. Pertanto, decadono le differenze connotate dal comma 1 e dal comma 3 del succitato articolo. Con correlato diritto a rifiutare trasferimenti in altre sedi ovvero a svolgere lavoro in orari notturni, per tutti coloro chiamati ad assistere i beneficiari previsti dal testo normativo.

Milita a riguardo una precedente decisione adottata dalla Corte d’Appello di Milano – Sez. lavoro, a favore di un dipendente caregiver, che assisteva un familiare titolare della condizione prevista dal comma 1 dell’art. 3 citato.

In tale contesto, il Consesso aveva accolto il ricorso che verteva sul rifiuto del lavoratore ad effettuare turni di notte, incompatibili con le esigenze di assistenza al familiare disabile “non grave”[1 ] .

Inoltre, i giudici hanno ricompreso, oltre al diritto di rifiuto alla prestazione di lavoro notturno, anche il trasferimento in altra sede del lavoratore.

Le eccezioni previste dalla Legge 104 art. 3 comma 1

Va osservato che la normativa prevede il trasferimento in altra sede solo previo consenso del dipendente stesso ovvero, nel caso di mancato accordo con il datore di lavoro, in ordine a ragioni tecniche e organizzative di produzione, ritenute eccezionali, che rendono indispensabile il trasferimento del dipendente.

Nel caso in cui invece il cambio di sede non rappresenta per il datore di lavoro un danno economico, non potrà essere negato il diritto al trasferimento del lavoratore.

A suffragio di quanto dedotto la Corte di Cassazione, intervenendo con sentenza numero 704 del 18 gennaio 2021, ha chiarito che in relazione al trasferimento dei dipendenti deve sussistere un equilibrio tra le esigenze aziendali e il diritto del lavoratore “caregiver“.

Spetta infatti al datore di lavoro l’onere di dimostrare che il trasferimento del dipendente caregiver sia supportato dall’esistenza di ragioni tecniche e produttive dell’azienda.

Sede privilegiata e Legge 104 art. 3 comma 1

Al diritto di rifiuto del trasferimento presso altra sede si accompagna la possibilità per il dipendente di chiedere, invece, il trasferimento in una sede di lavoro più vicina al luogo dove presta assistenza al familiare disabile, dimostrando di aver già rivestito tale ruolo in passato [ 2] .

Concorsi pubblici e diritto di precedenza nella scelta delle sedi di lavoro.

Infine, l’articolo 21 della Legge 104/92 prevede che: “la persona handicappata, con un grado di invalidità superiore a 2/3 già riconosciuta con apposito verbale, o con minorazioni iscritte alle categorie prima, seconda e terza della Tab. A annessa alla legge 10 agosto 1950, numero 648 , assunta presso gli enti pubblici come vincitrice di concorso o ad altro titolo, ha diritto di scelta prioritaria tra le sedi disponibili. I soggetti di cui al comma 1 hanno la precedenza in sede di trasferimento a domanda ”.

[1] I Giudici hanno richiamato nella motivazione quanto stabilito dall’articolo 53, comma 3, del decreto legislativo numero 152 del 26 marzo 2001 e dall’articolo 11, comma 2, lettera C, del decreto legislativo numero 66 dell’8 aprile 2003 .

[2] Cass., sentenza numero 26603 del 18 ottobre 2019.

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Avv. Antonio Ardimento

Laureato magistrale in Giurisprudenza presso l’Università degli Studi di Bari “Aldo Moro”, con tesi in diritto tributario, ha svolto la pratica forense e un tirocinio presso il Tribunale di Bari – Sezione Lavoro, approfondendo in particolare il diritto civile e del lavoro. Abilitato all’esercizio della professione forense presso la Corte d’Appello di Bari, ha esercitato come Avvocato fino al 2018.Ha successivamente maturato esperienza nell’ambito delle risorse umane, della consulenza del lavoro e della selezione del personale, per poi intraprendere dal 2020 il proprio percorso professionale nella Pubblica Amministrazione.Nel 2023 ha conseguito la Laurea Magistrale in Psicologia del Lavoro e delle Organizzazioni presso l’Università Mercatorum di Roma. È stato componente di commissioni di concorso pubblico e Professore a contratto presso l’Università LUM, nell’insegnamento di “Organizational Behaviour”.

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