La sentenza della Corte di giustizia tributaria di primo grado di Cosenza n. 6612/2025: un caso emblematico di merger leveraged cash out

Con sentenza n. 6612/01/25, depositata il 27 ottobre 2025, la Corte di Giustizia Tributaria di primo grado di Cosenza ha accolto integralmente il ricorso proposto da una società avverso l’avviso di accertamento con cui l’Agenzia delle Entrate aveva contestato un’operazione di merger leveraged cash out ritenuta elusiva ai sensi dell’art. 10-bis della L. 212/2000.

La vicenda traeva origine da un’articolata operazione di riorganizzazione societaria. I tre soci di una società operativa avevano rivalutato le proprie partecipazioni ex L. 448/2001, versando l’imposta sostitutiva agevolata. Successivamente, due di essi avevano costituito una nuova società con un nuovo assetto partecipativo, che aveva acquistato le partecipazioni nella società operativa, procedendo poi alla fusione per incorporazione di quest’ultima. L’Agenzia delle Entrate contestava che l’operazione fosse stata posta in essere al solo scopo di eludere la tassazione sui dividendi, recuperando in capo alla società incorporante, quale sostituto d’imposta, la ritenuta del 26% non operata sul dividendo che si assumeva distribuito a uno dei soci uscenti, titolare di partecipazione non qualificata.

La Corte di Giustizia Tributaria ha annullato l’avviso di accertamento sulla base di tre ordini di ragioni, tutte accolte e tra loro autonome. In primo luogo, il Giudice ha rilevato che l’avviso, notificato il 23 dicembre 2023, era fuori termine rispetto al termine decadenziale quinquennale di cui all’art. 43, comma 1, DPR 600/1973. La Corte ha evidenziato che, nelle contestazioni di abuso del diritto, non essendo configurabile un obbligo di dichiarazione trattandosi di aggiramento e non di violazione di legge, il termine deve decorrere dall’anno di realizzazione dell’operazione contestata, rendendo l’accertamento tardivo.

In secondo luogo, la Corte ha accolto la tesi secondo cui nessun vantaggio fiscale era stato conseguito dalla società destinataria dell’accertamento. Come chiarito dalla giurisprudenza consolidata, l’abuso del diritto presuppone il conseguimento di un vantaggio fiscale da parte del soggetto accertato, non la mera violazione di un obbligo formale quale quello della ritenuta. Nel caso di specie, il vantaggio fiscale era stato eventualmente conseguito dal socio uscente, non dalla società sostituto d’imposta. La Corte ha evidenziato che l’Ufficio aveva di fatto confuso l’accertamento antielusivo con l’accertamento ordinario, contestando la violazione dell’obbligo della ritenuta, che costituisce specifica disposizione normativa, anziché il conseguimento di un vantaggio fiscale indebito. Come stabilito dall’art. 10-bis, comma 12, L. 212/2000, l’abuso del diritto può essere configurato solo se i vantaggi fiscali non possono essere disconosciuti contestando la violazione di specifiche disposizioni tributarie.

In terzo luogo, la Corte ha ritenuto che l’operazione presentasse obiettivo carattere realizzativo, dando luogo a una diversa realtà societaria caratterizzata da un nuovo assetto di controllo. Tale conclusione trova pieno supporto nell’orientamento consolidato della Cassazione, da ultimo confermato con l’ordinanza n. 6741 del 15 marzo 2025, secondo cui l’operazione di leverage cash out, anche quando il corrispettivo della cessione viene pagato con gli utili della società ceduta a seguito di fusione, non configura abuso del diritto qualora la stessa sia espressione della volontà dei soci di procedere al riassetto delle società partecipate.

Nel caso di specie, l’assetto proprietario era radicalmente mutato, con fuoriuscita completa di uno dei soci e cambio del controllo. Con particolare riferimento alla posizione del socio uscente, la Corte ha evidenziato che il carattere realizzativo della cessione era ancora più evidente, avendo egli venduto la propria partecipazione a una società di cui non faceva parte, realizzando un’operazione oggettivamente non circolare qualificabile come recesso improprio o recesso atipico.

La decisione della Corte di Cosenza si inserisce nel solco dell’orientamento consolidato della Cassazione in materia di operazioni di leveraged cash out. Come chiarito dalla Cassazione con sentenza n. 16564/2025, l’operazione di merger leveraged buy out tipizzata dall’art. 2501-bis cod. civ. non ha quale elemento predominante ed assorbente lo scopo di eludere il fisco quando trova giustificazione in un progetto di ristrutturazione societaria volto all’ingresso di nuovi soci, anche qualora nella società target, all’esito dell’operazione, siano ancora presenti i soci che ne facevano parte in precedenza. Il requisito del change of control sussiste quando viene a cessare il controllo esclusivo dei precedenti soci, ancorché gli stessi rimangano nella compagine sociale, essendo sufficiente una modifica sostanziale della struttura proprietaria che determini un diverso assetto di controllo rispetto alla situazione preesistente, come confermato dalla Cassazione con sentenza n. 16567/2025.

La sentenza della Corte di Giustizia Tributaria di Cosenza rappresenta un’importante conferma della legittimità delle operazioni di merger leveraged cash out quando sorrette da valide ragioni economiche e caratterizzate da un effettivo mutamento dell’assetto di controllo. La decisione evidenzia altresì l’importanza di una corretta qualificazione giuridica delle contestazioni fiscali. L’abuso del diritto non può essere confuso con la violazione di specifiche disposizioni normative, pena la nullità dell’accertamento per carenza dei presupposti costitutivi della fattispecie antielusiva. La Corte ha inoltre sottolineato come la fusione costituisca elemento integrante e necessario delle operazioni di merger leveraged cash out, come espressamente previsto dall’art. 2501-bis del codice civile, rubricato fusione a seguito di acquisizione con indebitamento. Come precisato dalla Cassazione con sentenza n. 22608/2024, la fusione tra società veicolo e società target assurge ab origine a presupposto necessario dell’intera operazione, in quanto funzionale alla congiunzione del debito finanziario della società veicolo con il patrimonio della società target.