Il principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale alla luce della sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, 12 giugno 2025, n. 5089

Il principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale sancito dall’art. 9 del codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 36/2023) trova svolgimento negli artt. 60 e 120, unitamente all’allegato II.14, nonché negli artt. 189 e 192 in tema di concessioni.

Rappresenta una “significativa innovazione” dell’assetto disciplinare preesistente, ritenuta maggiormente conforme all’interesse dei contraenti (e, in particolare, del committente pubblico) – stante l’inadeguatezza della tutela meramente demolitoria apprestata dall’ordinamento – attraverso la quale si è introdotto, a fronte di sopravvenienze straordinarie e imprevedibili estranee alla normale alea, all’ordinaria fluttuazione economica e al rischio di mercato, che possono verificarsi nel corso dell’esecuzione del contratto e che siano tali da alterare in maniera significativa il suo equilibrio originario, un “rimedio manutentivo” a carattere generale consistente nel “diritto alla rinegoziazione secondo buona fede delle condizioni contrattuali” a favore della parte svantaggiata che non abbia volontariamente assunto il relativo rischio.

“La rinegoziazione si limita al ripristino dell’originario equilibrio del contratto, quale risultante dal bando e dal provvedimento di aggiudicazione, senza alterarne la sostanza economica”.

Il contratto richiede un giusto (e costante) punto di equilibrio per preservare l’interesse di cui è portatrice l’amministrazione e assicurare, allo stesso tempo, adeguata ed effettiva tutela agli operatori economici, nella consapevolezza della convergenza di questa tutela con altri interessi generali di preminente rilievo (stabilità economica, sociale, occupazionale ecc.) suscettibili di essere pregiudicati in determinate situazioni.

Nel codice dei contratti del 2016, pure a fronte del principio di (tendenziale) immodificabilità soggettiva e oggettiva del contratto aggiudicato e, quindi, di disfavore verso variazioni contrattuali che potevano condurre a eludere le garanzie dell’evidenza pubblica e a fare lievitare i costi della commessa, non mancavano strumenti volti ad adeguare il programma negoziale per effetto del sopravvenire di eventi incidenti sul regolare svolgimento del rapporto.

La normativa nazionale e quella europea non impedivano in assoluto la modifica del contratto in sede di esecuzione, sul presupposto che l’eccessivo “ingessamento” dell’accordo di durata pluriennale poteva compromettere l’interesse delle parti, sia pubblica che privata. In questo ambito è stato ricondotto l’istituto della revisione dei prezzi rispetto al quale la giurisprudenza amministrativa ha ravvisato l’esercizio di una discrezionalità con «una connotazione affatto particolare, che si avvicina di più alla discrezionalità propria dei poteri civilistici del privato contraente nell’esercizio dei suoi diritti potestativi e delle sue facoltà di scelta nell’ambito di un rapporto obbligatorio sinallagmatico di durata”. Analogamente per i rapporti concessori, in ragione della loro lunga durata, della rilevanza del rischio operativo del concessionario e dell’esigenza di stabilità e tenuta del rapporto, erano già previsti dispositivi di adeguamento rispetto a eventi idonei ad alterare l’equilibrio delle prestazioni cristallizzato nel piano economico-finanziario.

In particolare, era contemplata la revisione degli accordi originari mediante la rideterminazione delle condizioni di equilibrio per fatti non attribuibili al concessionario che integrassero eventi straordinari e imprevedibili non dipendenti dalle fluttuazioni di mercato.

Nel codice attuale il principio di rinegoziabilità trova il suo sviluppo nell’art. 120, comma 8, secondo cui il contratto è sempre modificabile, ai sensi dell’art. 9 e nel rispetto delle clausole di rinegoziazione contenute nel contratto. “Nel caso in cui queste non siano previste, la richiesta di rinegoziazione va avanzata senza ritardo e non giustifica, di per sé, la sospensione dell’esecuzione del contratto”.

Il RUP è tenuto a formulare la proposta di un nuovo accordo entro il termine di tre mesi. Qualora non si pervenga al nuovo accordo entro un termine ragionevole, la parte svantaggiata può agire in giudizio per ottenere l’adeguamento del contratto all’equilibrio originario, salva la responsabilità per la violazione dell’obbligo di rinegoziazione. Il mancato raggiungimento del nuovo accordo legittima la parte svantaggiata ad adire il giudice, con conseguente passaggio della vicenda dal momento negoziale a quello processuale, con una previsione di chiusura della tutela rimediale.

Il senso ultimo della positivizzazione di un principio e del correlato obbligo che, se non è indispensabile per indurre le parti a rinegoziare, risulta necessario «per superare la lite da trattativa fallita” attraverso «il potere eteronomo del giudice”. Anche in ragione di incertezze, perplessità, se non vere e proprie critiche, che si sono levate per la comparsa sulla scena di un giudice che dovrebbe identificarsi in quello ordinario.

La soluzione rimediale prescelta appare in linea con il nuovo impianto codicistico imperniato sul principio del risultato, che esprime un evidente favor verso la stabilità del rapporto in corso di esecuzione – che incarna l’interesse pubblico – e il concorrente principio di conservazione, attraverso la rinegoziazione, del suo equilibrio giuridico-economico.

La rinegoziazione tende a delinearsi quale momento necessario scaturente dalla combinazione tra il principio del risultato e quello di conservazione dell’equilibrio contrattuale, con la valorizzazione (se non la preminenza) delle prerogative negoziali ai fini dell’adeguamento del contratto alle sopravvenienze che possono frapporsi nel conseguimento del suo obiettivo.

Occorre puntualizzare ad ogni modo che l’evoluzione impartita dall’art. 9 D.Lgs. 36/2023 non si è tradotta in una sorta di “liberalizzazione incontrollata” del ricorso alla revisione e adeguamento del corrispettivo.

L’articolo in parola, difatti, si fa carico, in prima battuta di perimetrare puntualmente il novero delle sopravvenienze rilevanti ai fini dell’applicazione della norma.

La relazione di accompagnamento al codice, sul punto, è chiara nel precisare che “La disposizione deve, pertanto, essere interpretata restrittivamente e richiede un rilevante squilibrio tra le prestazioni, da valutarsi alla luce delle concrete circostanze e dello specifico contenuto negoziale”.

Sotto altro profilo, poi, sempre l’art. 9, al c. 2, ha cura di puntualizzare come la rinegoziazione abbia l’esclusiva finalità di ripristinare l’originario equilibrio del contratto, avuto riguardo al complesso degli atti alla base della costituzione del rapporto.

La finalità è, dunque, quella di circoscrivere la libertà dei contraenti: l’accordo di rinegoziazione non solo deve avere ad oggetto il mero ripristino dell’equilibrio contrattuale originario, ma deve essere precipuamente volto a non alterarne la sostanza economica, in modo da evitare un’elusione delle regole della procedura ad evidenza pubblica.

L’interesse manutentivo del rapporto e la conseguente necessità di conservazione dell’equilibrio contrattuale, dunque, non si impongono sempre e comunque sugli altri principi fondamentali ma, a differenza di quanto non fosse previsto nel previgente codice, nemmeno vi soggiacciono, destinati sempre e comunque a recedere dinanzi ad interessi pubblici assertivamente prevalenti.

Il cardine della immutabilità del contratto, tributo al principio di certezza dei rapporti (e della spesa pubblica) – o, se si vuole, all’insegnamento che i latini riassumevano nel brocardo “pacta sunt servanda” – da sempre considerato prevalente nell’ambito dei contratti pubblici, trova contrappunto e dev’essere oramai contemperato (nei contratti pubblici forse ancor più che in quelli fra privati) con la necessità di assicurare, nei limiti del possibile, il mantenimento del rapporto e l’utile conclusione dello stesso; poiché, anche coerentemente con il principio del risultato dettato all’art. 1 del nuovo Codice, non può negarsi che sia a questo che tenda l’operato dell’Amministrazione, ossia a conseguire l’utilità ultima cui il contratto è preordinato.

Ciò comporta che la Pubblica Amministrazione debba farsi parte attiva per evitare, ove possibile, di ricorrere a rimedi ablatori ed invece favorire la conservazione del contratto, rimuovendo, pur nel rispetto di parametri di cui si dirà, quegli impedimenti che potrebbero frapporsi rispetto al conseguimento del fine ultimo.

L’art. 9 del Codice, collocato appunto tra i “Principi generali” con cui il Codice stesso esordisce, prospetta (al comma 1) un vero e proprio diritto alla rinegoziazione delle condizioni contrattuali purché:

–     siano sopraggiunte circostanze straordinarie ed imprevedibili, che siano estranee alla normale alea contrattuale e ai fisiologici rischi e fluttuazioni del mercato;

–     il soggetto pregiudicato dalle suddette circostanze non si sia volontariamente assunto il relativo rischio;

–     i suddetti eventi abbiano alterato in maniera rilevante l’originario equilibrio contrattuale. L’art. 9 non delimita pertanto la “normale alea contrattuale” entro la quale le possibili variazioni economiche non hanno rilevanza. Il successivo art. 60 fissa, tuttavia, una variazione del costo dell’opera, della fornitura o del servizio (in aumento o in diminuzione) superiore al 5%, per cui si può affermare che ogni variazione contenuta entro tale percentuale rientri nella normale alea contrattuale.

L’art. 9 neppure precisa quali potrebbero essere le clausole sintomatiche di un’assunzione del rischio oltre la normale alea contrattuale o se l’assunzione debba avvenire in maniera espressa. Ad avviso di chi scrive, l’assunzione del rischio derivante da eventi imprevisti ed imprevedibili – trasformando di fatto il contratto d’appalto in un contratto aleatorio ed integrando una deroga al principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale – dovrebbe risultare da clausole scritte (quindi espresse) di contenuto chiaro ed inequivoco.

Pertanto, e a mero titolo esemplificativo, non potrà attribuirsi valore rilevante nel senso dell’assunzione del rischio, alla clausola con la quale l’appaltatore si faccia genericamente carico di tutte le conseguenze derivanti dal contratto.

Ancora, l’art. 9 non definisce quantitativamente l’alterazione dell’originario equilibrio contrattuale che consenta l’applicazione del meccanismo revisionale, limitandosi a specificare che la stessa debba essere “rilevante”. È evidente, tuttavia, che la portata dell’alterazione deve essere valutata in un’ottica di buona fede, nel senso che la stessa debba essere di portata tale da mettere oggettivamente uno o entrambi i contraenti nell’impossibilità totale o parziale di adempiere.

La rinegoziazione pertanto può atteggiarsi in due modi diversi:

–     uno più incisivo, consistente nel complessivo ripristino dell’originario equilibrio contrattuale come risultante dal bando di gara e dall’offerta economica, senza alterazione della “sostanza economica” del contratto né elusione delle regole dell’evidenza pubblica (art. 9 comma 2);

–     uno meno “radicale”, consistente nella riduzione proporzionale del corrispettivo, nel caso in cui la prestazione si renda solo in parte o temporaneamente inutile o inutilizzabile per uno dei contraenti (art. 9 comma 3).

Il comma 4 dell’art.9 incentiva l’inserimento nel contratto delle clausole di rinegoziazione quando ciò si renda opportuno in relazione alla durata del contratto stesso, ovvero al contesto economico (incerto) di riferimento ovvero ancora per il ricorrere di altre circostanze.

Invero, il mero “invito” alla previsione di clausole di revisione prezzi viene poi prospettato come un vero e proprio obbligo nel comma di esordio dell’art. 60 del Codice dei contratti, specificamente dedicato al meccanismo revisionale.

La previsione di un “obbligo” di inserimento nei documenti contrattuali delle clausole di revisione prezzi, previsto appunto dall’art. 60, appare più aderente all’analisi e alle riflessioni condivise dalla Corte di Cassazione nella Relazione n. 56/2020, che ha descritto la preservazione del contratto come un “cammino necessitato”, un “passaggio obbligato”, al punto da stigmatizzare come gravemente lesivo il comportamento del contraente che si sottragga alla negoziazione, limitandosi ad “intavolare trattative di mera facciata”.

Giova precisare che il fine del ripristino dell’equilibrio contrattuale perduto e il limite della non alterazione della sostanza economica del rapporto obbligatorio, entrambi previsti dal comma 2 dell’art. 9, hanno lo scopo di evitare che lo strumento della rinegoziazione possa essere utilizzato per eludere la par condicio competitorum.

Come già evidenziato, gli interessi pubblici e privati tutelati dal confronto paritario tra gli operatori sarebbero pregiudicati da un intervento sul regolamento contrattuale talmente incisivo da rendere il contratto eseguito diverso da quello oggetto della procedura di gara, che configurerebbe un’ipotesi di affidamento diretto lesiva della concorrenza e dell’imparzialità.

Pertanto, per il riconoscimento del diritto alla rinegoziazione occorre anche che la parte svantaggiata non abbia volontariamente accettato di sopportare gli effetti economici delle eventuali sopravvenienze.

Il Consiglio di Stato con la sentenza n. 5089 del 12 giugno 2025 ha fornito una interpretazione dell’istituto della revisione dei prezzi nei contratti pubblici, con riferimento alla disciplina previgente di cui all’art. 115 del d.lgs. n. 163/2006.

In particolare, il Consiglio di Stato chiarisce i presupposti giuridici, i limiti applicativi e la natura dell’istituto, soffermandosi in particolare sulla distinzione tra proroga e rinnovo contrattuale, sull’efficacia temporale della clausola revisionale, sulla discrezionalità tecnica della Pubblica Amministrazione e sulla rilevanza del parametro FOI come criterio ordinario di rivalutazione.

L’analisi si concentra inoltre sul rapporto tra rinegoziazione delle condizioni economiche e inapplicabilità dell’automatismo revisionale, offrendo un’interpretazione coerente con i principi di certezza e stabilità del rapporto contrattuale pubblico.

La sentenza in commento si pone nel solco della consolidata giurisprudenza che qualifica la revisione dei prezzi come effetto non automatico dell’instaurazione di un contratto pubblico di durata, ma come esito di un procedimento connotato da ampi margini di discrezionalità tecnica.

L’art. 115 del d.lgs. n. 163/2006 – norma applicabile ratione temporis – impone un’istruttoria interna fondata su dati oggettivi (es. indici ISTAT), senza imporre un obbligo di contraddittorio formale con l’operatore economico.

Il privato, pertanto, non è titolare di un diritto soggettivo alla revisione, ma si colloca in una posizione di interesse legittimo, potendo contestare eventuali vizi dell’istruttoria o errori nell’applicazione dei parametri legali. La funzione amministrativa si sviluppa come esercizio di un potere autoritativo, il cui presupposto non è la mera variazione dei costi di mercato, ma la verifica dell’equilibrio sinallagmatico del contratto secondo criteri oggettivi e predeterminati.