Il caso francese: il contratto di affidamento fiduciario

Sommario: 1. Premessa – 2. La struttura del contratto fiduciario – 3. I soggetti e le fonti – 4. La causa – 5. Il patrimonie d’affectation – 6. Conclusioni

1. Il legislatore francese, a seguito di una travagliata gestazione, ha disciplinato la figura negoziale del contratto fiduciario con la loi n. 2007-211 del 19 febbraio 2007.

L’introduzione di una disciplina ad hoc nel codice civile d’Oltralpe, nello specifico nel Libro terzo viene inserito un titolo XIV rubricato “Della fiducia”, risponde alla precisa esigenza di facilitare le imprese, superando, così, l’antico pregiudizio nei confronti della fiducie, infatti, secondo una logica definita del sospetto, si riteneva che la fiducie desse vita a pratiche illecite che spaziavano dal riciclaggio al finanziamento al terrorismo.

Emblematica, inoltre, appariva la costituzione di un apposito registro nazionale della fiducie, tenuto secondo le modalità stabilite dal Consiglio di Stato francese.

La fiducie, che per i giuristi francesi, comportava la nascita di meccanismi di dénaturation, non era però sconosciuta all’ordinamento giuridico d’Oltralpe, anzi, erano numerose le ipotesi di fiducia innominata cd. cripto-fiducie, che trovavano pieno riconoscimento in leggi speciali, basti pensare alla legge 12 giugno 1980 che aveva riconosciuto la riserva di proprietà, e alla legge 2 gennaio 1981 che aveva sancito la legittimità della cessione di crediti professionali a scopo di garanzia.

L’obiettivo perseguito dal legislatore francese attraverso la regolamentazione del contratto fiduciario è stato quello di colmare il divario che si creava rispetto all’istituto del trust anglosassone: in buona sostanza l’ambizione del legislatore era quella di introdurre uno strumento negoziale capace di porsi in competizione con il trust; ambizione non pienamente riuscita come verrà dimostrato nel presente contributo.

2. La fiducie-nommé da un punto di vista strutturale presenta le seguenti caratteristiche.

Si tratta di un contratto bilaterale tra costituente e fiduciario, anche se i soggetti coinvolti nell’operazione negoziale sono tre, infatti, vi è anche il beneficiario.

La fiducia deve essere espressa, indi, il contratto in esame è caratterizzato dal requisito della formalità.

La finalità, a meno che non vi siano espresse previsioni di nullità, è aperta e non vincolata.

Il contratto fiduciario ha una durata che non può eccedere i 99 anni dalla stipulazione del contratto, infine, tale contratto necessita di una apposita registrazione, ed è soggetto ad un regime di pubblicità.

Quanto all’oggetto del trasferimento, la definizione indica non solo i diritti, ma anche beni, garanzie o complessi di beni e diritti e garanzie, sia presenti che futuri.

Tale contratto, con riguardo agli effetti, è strutturato come un contratto ad effetti reali cui accede un pactum fiduciae ad effetti obbligatori.

Attraverso lo schema negoziale in esame si realizza un trasferimento dei cespiti dal fiduciante al fiduciario e, contemporaneamente, con riguardo agli effetti obbligatori, si crea un patrimoine d’affectation , i beni sono separati dal loro patrimonio, inoltre, il fiduciario agisce per il fine predeterminato nel contratto e a vantaggio (au profit) di uno o più beneficiari.

3. La disciplina dei soggetti della fiducie è stata interessata da numerosi ripensamenti nel corso del tempo, rispetto alla formulazione originaria.

Inizialmente, i costituenti o fiducianti potevano rivestire tale qualifica solo se persone giuridiche, tale limitazione rispondeva all’esigenza di evitare un uso illecito dell’istituto ovvero di evitare l’elusione del divieto di fiducie-liberalité.

Oggi, a seguito di due interventi normativi, è possibile anche per le persone fisiche assumere la veste di costituenti.

L’attività del fiduciario, come si evince dall’articolo 2025 c.c., è un’attività riservata e il fiduciario è un soggetto organizzato per un’azione di tipo professionale.

Il beneficiario della disposizione fiduciaria può essere una persona fisica o giuridica e non per forza determinata, come accade per il costituente e il fiduciario che devono essere determinati, ma quantomeno determinabile.

Inoltre è possibile che vi sia coincidenza tra il beneficiario e le parti del contratto, ovvero, costituente e fiduciario.

La legge, inoltre, prevede per il beneficiario la possibilità di rinuncia che comporta lo scioglimento del contratto.

Infine, la legge ammette la designazione di un quarto soggetto da parte del costituente; tale soggetto avrà il compito di preservare gli interessi del costituente.

Tale figura è assimilabile a quella del protector nel trust anglosassone.

Per quanto riguarda le fonti, la fiducie è senza dubbio uno strumento dei privati, infatti, l’articolo 2012 c.c. indica quale fonte dell’operazione fiduciaria il contratto, ma accanto a tale fonte indica anche la legge, evidenziandosi in tal modo come la fiducie è un istituto che non esaurisce la sua disciplina nel contratto.

4. La fiducie innommée si caratterizza, tradizionalmente, per l’opacità della causa: il trasferimento del patrimonio dal fiduciante al fiduciario rappresenta un’operazione a causa variabile.

La fiducie nommée, tuttavia, come già prima evidenziato, deve avereforma espressa, per cui tale requisito permette di ridurre l’opacità dell’istituto, rivelando le ragioni che hanno spinto a realizzare tale operazione negoziale.

La trasmissione di beni a titolo liberale, mediante l’utilizzo dello strumento fiduciario, non può essere praticata.

Il legislatore francese prevede la nullità di ordine pubblico del contratto, se motivata da un’intenzione liberale a favore del beneficiario (articolo 2013 c.c.).

Alla base di questo divieto si pone il pericolo dell’abuso dello strumento fiduciario.

Tale ritrosia, a ben vedere, ha dato vita all’ammissione di una strana forma di nullità di “ordine pubblico”, oltre ad una ulteriore reazione di tipo deterrente da parte dell’Amministrazione finanziaria che commina sanzioni rispetto alle fiducie cd. liberali.

Il divieto, tuttavia, non fa altro che rendere più appetibile l’istituto anglosassone del trust, nonostante il diverso obiettivo perseguito dal legislatore d’Oltralpe, ovvero, la creazione attraverso la tipizzazione del contratto fiduciario di uno strumento giuridico alternativo allo stesso trust.

5. La legge de qua, secondo l’opinione prevalente, ha regolamentato un patrimoine d’affectation.

L’articolo 2011 stabilisce che il costituente trasferisce la proprietà dei beni; il fiduciario agisce su tali beni tenendoli separati dal proprio patrimonio.

Si ha una segregazione del patrimonio sui beni fiduciati dal patrimonio personale del fiduciario, seppur con delle limitazioni.

L’articolo 2021 del codice civile francese, nel definire la fiducie, tuttavia, non usa l’espressione patrimoine d’affectation, ma quella di patrimoine fiduciarie, che ribadisce anche in altre norme.

La formula in esame individua un concetto di tipo dogmatico, un patrimonio destinato ad uno scopo.

I creditori personali del fiduciario non possono aggredire i beni oggetto di tale destinazione, né possono essere coinvolti nel fallimento personale del fiduciario: infine, laddove vi sia una confusione di patrimoni, questi beni possono essere recuperati.

6. L’introduzione del contratto fiduciario sin da subito ha mostrato delle lacune che non consentono di poter considerare la cd. fiducie nomméecome un’opera all’altezza delle ambizioni paventate inizialmente.

Lo strumento in esame non presenta in alcun modo delle potenzialità che lo possano rendere più appetibile rispetto al trust.

I beni affidati al fiduciario sono trasferiti nel patrimonio di quest’ultimo, sebbene egli ne sia proprietario solo a titolo fiduciario.

Tutto questo per evitare forme di sdoppiamento della proprietà, come accade, invece, nel trust.

La fiducie, alla fine, non ha riscosso il successo che si sperava, anzi, ha disatteso le potenziali aspettative paventate con la sua introduzione.