Giustizia creativa: l’omogenitorialità post mortem

Abstract: La sentenza del Tribunale civile di Trieste, a firma della presidente relatrice Anna Lucia Fanelli, è senza precedenti in Italia e si basa su una decisione della Corte Costituzionale dello scorso maggio a tutela della madre intenzionale. Ancora un esempio di giustizia creativa.

Le vicende legate alla omogenitorialità nel nostro Paese seguono tutte il medesimo canovaccio: una coppia gay si reca all’estero per concepire un bambino tramite la fecondazione artificiale eterologa ma, una volta tornata in Italia, incorre nel rifiuto dell’ufficiale di stato civile di riconoscere il figlio come di entrambi.

Interviene il giudice che, contra legem, riconosce tutte e due gli uomini o le donne come genitori legittimi del bambino.

Questo modus operandi si è ripetuto anche nella vicenda che ha visto coinvolte una coppia formata da due donne.

La coppia nel 2017 vola in Spagna per sottoporre una di loro a fecondazione eterologa; nasce una bambina la quale per l’ordinamento giuridico spagnolo è figlia legittima di chi l’ha partorita ma non della compagna.

Nel 2021 arriva, sempre con un viaggio in Spagna, e sempre tramite fecondazione assistita, una seconda bambina e questa volta, grazie alle variazione nella normativa iberica, la bimba è riconosciuta di entrambe le donne.

In Italia però la legge vieta l’omogenitorialità (cfr. Art. 5 legge 40/2004, 231 cc., 243 bis cc.,246 cc., 247 cc., 250cc., 262 cc., 269 cc., 408 cc., 566 cc., 568 cc., 599 cc., 643 cc.) e quindi le due bambine sono solo della partoriente.

Nel 2024 la compagna della partoriente muore e quest’ultima decide di chiedere ai giudici un riconoscimento di maternità post – mortem a favore della deceduta.

Il Tribunale di Trieste, nel dicembre 2025, accoglie la richiesta basando la sua decisione sulla cosiddetta “azione di stato” che si usa per il riconoscimento giuridico della paternità, dopo che il presunto padre è deceduto e si basa essenzialmente su prove genetiche per accertare o smentire che una tal persona sia il padre biologico di una altra. In questo caso però la compagna della partoriente non aveva nessun legame biologico con le bambine e quindi tale assunto è impossibile.

Appurato ciò la madre biologica propone ricorso alla sentenza n. 68/2025 in cui si stabilisce: “E’ incostituzionale il divieto per la madre intenzionale di riconoscere come proprio il figlio nato in Italia da procreazione medicalmente assistita, legittimamente praticata all’estero”.

Secondo la Consulta la “madre intenzionale” diventa genitore legittimo perchè concordando con la madre biologica il ricorso alla provetta, si è automaticamente assunta anche la responsabilità di essere genitore. Ovvero se, con lo strumento dell’azione di stato si persegue lo scopo di riconoscere il legame genitoriale tramite prova genetica, ricorrendo alla sentenza della Consulta è possibile sostituire questa prova con la prova della volontà della defunta di ricorrere insieme alla compagna alla fecondazione artificiale.

Per il combinato disposto quindi dell’azione di stato e della sentenza della Consulta ora si può riconoscere l’omogenitorialità post -mortem di una donna ma solo nel caso di coppia gay recatasi all’estero per sottoporsi a fecondazione assistita.

Lo strapotere dei giudici spesso incorre in corti circuiti assurdi basati su determinate ideologie.

Oggi è sufficiente la volontà di essere uomo o donna e lo si diventa; basta la volontà di interrompere una gravidanza e si può procedere; basta la volontà di divorziare e il vincolo si rompe definitivamente; basta la volontà di considerare un legame omoaffettivo come matrimonio e questo lo diventa; basta la volontà di considerarsi genitori e lo si diventa: anche dopo morti.

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Avv. Maria Elena Ruggiano

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