Il trust e il divieto del patto commissorio

Sommario: 1. Il divieto del patto commissorio – 2. La ratio del divieto – 3. Il patto marciano – 4. Il trust con funzione di garanzia tra ammissibilità e invalidità

1. Il divieto del patto commissorio

Il legislatore storico ha sancito il divieto del patto commissorio, prevedendo la sanzione della nullità per il relativo accordo, in due norme – gli articoli 2744 c.c. e 1963 c.c. – entrambe recanti la rubrica “Divieto del patto commissorio”.

Inizialmente, la dottrina e la giurisprudenza, valorizzando l’interpretazione di tipo letterale delle norme, avevano ritenuto che il divieto riguardasse solo gli accordi tra debitore e creditore aventi ad oggetto beni gravati da garanzie reali o personali.

In sostanza, erano vietati i cd. patti commissori accessori, ma non anche i patti commissori autonomi, ovvero, i patti con cui la funzione di garanzia era perseguita attraverso alienazioni di beni liberi da “pesi”.

A partire dagli anni’80 del secolo scorso, la dottrina e la giurisprudenza, hanno focalizzato la propria attenzione sul divieto e sulla sua ratio.

Il divieto del patto commissorio, non può essere negato, ha suscitato grande attenzione, tanto da far parlare in ambito giuridico, di una vera e propria “stagione” del patto commissorio.

La giurisprudenza di legittimità, non senza pochi sforzi, ha dapprima esteso il divieto in esame anche ai patti commissori autonomi e, attraverso una lettura di tipo “sostanzialistico-funzionale”, abbandonati i vecchi criteri formalistici, ha iniziato a considerare l’articolo 2744 c.c. come una norma che vieta un risultato.

Secondo la S.C. non è possibile configurare in astratto una categoria di negozi soggetti alla sanzione della nullità per violazione dell’articolo 2744 c.c., potendo qualsiasi negozio integrare tale divieto, laddove venga adoperato per realizzare scopi di garanzia, ovvero permettendo al creditore di ottenere la proprietà di un bene del debitore, in caso dell’inadempimento di quest’ultimo.

Le alienazioni con scopo di garanzia, infatti, si caratterizzano per una causa illecita che è volta a frodare il divieto del patto commissorio, attraverso un procedimento simulatorio.

Le conclusioni a cui è giunta la giurisprudenza, fatte proprie anche dalla dottrina, hanno permesso di considerare nulle tutte quelle operazioni negoziali mascherate da vendite, ma che in realtà producevano risultati analoghi a quelli del patto commissorio.

2. La ratio del divieto

Da sempre controversa risulta essere la ratio del divieto del patto commissorio.

L’esatta individuazione della ratio si ripercuote, tra l’altro, sulla stessa questione della validità del cd. patto marciano.

Va sicuramente accantonata la tesi secondo cui la ratio del divieto va individuata nel divieto di autotutela esecutiva, in virtù del principio, di ordine pubblico, che riserva allo Stato ogni potere riguardante la realizzazione coattiva della pretesa creditoria.

Tale orientamento risulta recessivo, alla luce delle numerose ipotesi di autotutela esecutiva previste dal codice civile e dalla legislazione speciale.

La tesi che sembra prevalere allo stato attuale, sia in dottrina che in giurisprudenza, è quella che individua la ratio del divieto nella necessità di difendere il debitore contro l’eventuale sfruttamento da parte del creditore.

Tale conclusione, inoltre, sembra trovare avallo anche alla luce della proliferazione dei patti marciani previsti nella legislazione speciale.

Un’ altra tesi, che appare opportuno menzionare, e che veniva spesso valorizzata era quella che richiamava quale ratio del divieto la necessità di tutelare la par condicio creditorum.

Tuttavia, oggi, anche questa tesi non appare del tutto convincente, dal momento che l’ammissione dell’operatività del patto marciano induce alla riflessione che inevitabilmente quest’ultimo comporta un’alterazione della par condicio creditorum.

Soprattutto il patto marciano autonomo, ovvero quello che non accede ad una garanzia reale atipica, penalizza i creditori, poiché soltanto ad un creditore sarà consentito di soddisfarsi direttamente sul bene oggetto del patto, salvo il dovere di restituire l’eccedenza.

3. Il patto marciano

Una volta esaminata la ratio del divieto del patto commissorio, appare opportuno delineare la figura del patto marciano.

Il patto marciano è definito come quell’accordo con cui si conviene che, nell’eventualità dell’inadempimento, il creditore acquista la proprietà di un bene del debitore, con l’obbligo di restituire l’eventuale eccedenza di valore del bene, che viene sottoposto alla stima da parte di un soggetto terzo ed imparziale, rispetto all’importo del debito inadempiuto.

L’indipendenza del soggetto che procede alla cd. aestimatio deve essere garantita dalle parti, infatti, nella clausola marciana che accede al patto, dovranno essere specificate modalità, tempi e parametri in base ai quali avverrà la stima del bene.

Tale stima, inoltre, si intende effettuata secondo il parametro del cd. arbitrium boni viri, per cui può essere oggetto di impugnazione per manifesta iniquità o erroneità ai sensi dell’articolo 1349 c.c.

Ciò che distingue il patto marciano dal patto commissorio è la presenza della aestimatio, che consente di mettere al riparo l’operazione negoziale delle parti, evitando così di ottenere risultati vietati dall’ordinamento, come accade con il patto commissorio, ove non è previsto alcun meccanismo di adeguamento tra valore del bene trasferito e l’entità del credito residuo.

Il patto marciano, a ben vedere, non presenta quel rischio di insidiosità che è connaturato al patto commissorio, che spesso si rivela per il debitore un incentivo a non adempiere l’obbligazione, nel timore che un adempimento parziale non impedisca il trasferimento del bene al creditore.

Tanto è vero che spesso la dottrina ha accostato il patto commissorio e la sua operatività alla clausola penale, con la differenza, tuttavia, che quest’ultima, laddove sia iniqua, può essere ridotta dal giudice (art. 1384 c.c.), cosa non prevista per l’alienazione a scopo di garanzia.

4. Il trust con funzione di garanzia tra ammissibilità e invalidità

A questo punto della trattazione, appare opportuno focalizzare l’indagine sul se un trust costituito a scopo di garanzia vada a collidere con il divieto del patto commissorio, così come inteso nel nostro ordinamento giuridico.

La risposta a tale quesito, alla luce delle considerazioni fino ad ora svolte, dovrebbe condurre alla non ammissibilità di un trust a scopo di garanzia.

La giurisprudenza di legittimità, ormai da anni, considera il divieto del patto commissorio come un divieto di risultato, per cui si estende a tutti quei negozi, che a prescindere dal contenuto, vengano impiegati per realizzare un risultato vietato dall’ordinamento.

Qualsiasi tipologia di trust si scontra con tale divieto e, va certamente sottolineato, dal momento che il divieto ha natura di ordine pubblico, sono colpiti sia i cd. trusts di diritto interno sia i trusts di diritto estero che hanno esecuzione in Italia in base alla legge 1989/364 che ha ratificato la Convenzione dell’Aja del 1985.

L’articolo 15 lett.d) e l’articolo 16 della Convenzione dell’Aja, infatti, specificano che gli effetti di un trust estero non possono mai andare contro le norme imperative di diritto interno dello Stato che lo riconosce.

Sicuramente le precisazioni fatte rispetto alle alienazioni con scopo di garanzia munite di apposita cautela marciana, posso essere svolte anche con riguardo al trust con scopo di garanzia che risulta essere munito di cautela marciana.

Anche in tal caso l’operazione negoziale risulterebbe lecita grazie alla aestimatio, per cui non vi sarebbe la nullità dell’alienazione.

Il trust è uno strumento negoziale largamente utilizzato nella prassi commerciale e finanziaria, che permette di ammodernare i tradizionali sistemi del diritto.

Tuttavia, è proprio l’importanza di siffatti strumenti che rende necessario un utilizzo degli stessi secondo la maggiore certezza possibile.

Il singolo trust, laddove sia adoperato in funzione di garanzia, seppur munito di clausola marciana, deve necessariamente essere sottoposto al vaglio in concreto del giudice, secondo il massimo rigore ermeneutico.

La soluzione che si potrebbe prospettare consiste nel fare luce sulla natura dei beni economici oggetto di trasferimento e che sono immessi nel trust fund.

Laddove si tratti di beni facilmente liquidabili, allora non c’è dubbio che qualsiasi trasferimento a scopo di garanzia cesserebbe di essere pericoloso, per cui tali trust sia esteri che interni potrebbero trovare riconoscimento.