La rinuncia alla proprietà. Dottrina e giurisprudenza a confronto: overruling o distinguishing?

Abstract. Sullo sfondo delle teorie in tema di interpretazione, lo studio analizza l’ultima sentenza della Cassazione a Sezioni Unite in tema di rinuncia alla proprietà. L’analisi è volta a comprendere se con le conclusioni cui è giunta la Corte di Cassazione si è voluto innovare rispetto a certi orientamenti recentemente affermatesi in giurisprudenza in tema contrattuale o se basta far riferimento alla disciplina dettata in tema di proprietà o di atti unilaterali per escludere l’applicazione di certe impostazioni che sarebbero confinate non solo in ambito contrattuale ma in uno specifico settore di questo. Si fa presente gli inconvenienti che la Sentenza della Cassazione può provocare ,soprattutto quando afferma che l’atto di rinuncia  non configura un abuso del diritto, contrario alla “funzione sociale” della proprietà tutelata dalla Costituzione (art. 42 Cost.) ma trova la sua giustificazione in sé stessa, quale esercizio di un potere insito nel diritto di proprietà e il giudice non può sindacare le motivazioni del rinunciante, anche se appaiono puramente “egoistiche”, non esistendo , secondo la Cassazione, un “dovere di essere e di restare proprietario per motivi di interesse generale”. Come se si fosse dei Robinson Crusoe, mentre atti come questi hanno indubbie ripercussioni sui terzi (dai legittimari, ad un condominio) sino ad avere ripercussioni di tipo generale.

Against the backdrop of theories of interpretation, the study analyzes the latest ruling by the Supreme Court of Cassation (Joint Sections) on the issue of renunciation of ownership. The analysis aims to understand whether the Supreme Court’s conclusions were intended to innovate with respect to certain recently established approaches in case law regarding contractual matters, or whether it is sufficient to refer to the rules governing ownership or unilateral acts to exclude the application of certain approaches that would be confined not only to the contractual sphere but to a specific sector of this field. We highlight the potential problems that the Supreme Court ruling may cause, especially when it states that the act of renunciation does not constitute an abuse of rights, contrary to the “social function” of property protected by the Constitution (Article 42 of the Constitution), but is justified in itself, as the exercise of a power inherent in the right to property. The judge cannot question the renouncer’s motivations, even if they appear purely “selfish,” since, according to the Supreme Court, there is no “duty to be and remain an owner for reasons of general interest.” This is akin to Robinson Crusoe, while acts such as these undoubtedly have repercussions on third parties (from legitimate heirs to a condominium) to the point of having general repercussions.

Sommario: Introduzione. Impostazione del problema – 1. Cenni sulla posizione della giurisprudenza in tema di causa concreta, di meritevolezza dell’interesse, di potere di intervento giudiziale come rimedio nel caso di squilibrio contrattuale, di causa concreta – 2. Cenni di alcune teorie dell’interpretazione – 3. Conclusioni

Introduzione. Impostazione del problema

Il tema della Rinuncia abdicativa della proprietà immobiliare ,di cui alla recente pronuncia delle  Sezioni Unite della Corte di Cassazione (pronuncia n. 23093 dell’11 agosto 2025 ) è stato di grande interesse dottrinale e giurisprudenziale negli ultimi tempi, anche per motivi economici, perché sempre più spesso si cerca di disfarsi di proprietà immobiliari considerate improduttive. In realtà, una volta ammessa la fattispecie, essa potrebbe essere estesa a qualunque proprietà. In linea generale la rinuncia alla proprietà si attua mediante “atto unilaterale e non recettizio, la cui funzione tipica è soltanto quella di dismettere il diritto”, come dice la Cassazione. Viene giustificata ,in generale la sua ammissibilità sulla base della “facoltà di disporre della cosa accordata dall’art. 832 cod. civ.” Si produrrebbe “ex lege l’effetto riflesso dell’acquisto dello Stato a titolo originario, in forza dell’art. 827 cod. civ., quale conseguenza della situazione di fatto della vacanza del bene”.

Applicando congiuntamente i due articoli citati (art 832 cc, che riguarda il diritto di disporre e richiama il disposto del codice napoleonico, e l’art 827 che si riferirebbe e all’effetto dell’atto di disposizione) si risolverebbe anche il problema della causa perché essa ‹‹trova causa››, e quindi anche riscontro della meritevolezza dell’interesse perseguito, in sé stessa, e non nell’adesione di un ‹‹altro contraente››. Inoltre la presenza di un fine egoistico , ma si potrebbe aggiungere di un fine e di una volontà espressione di un mero potere individuale ,proprio perché l’istituto potrebbe trovare applicazione anche per beni produttivi di reddito ed economicamente profittevoli ,non permetterebbe l’intervento giudiziale per “un rilievo di nullità virtuale per contrasto con il precetto dell’art. 42, secondo comma, Cost., o di nullità per illiceità della causa o del motivo”, perché  “le limitazioni della proprietà, preordinate ad assicurarne la funzione sociale, devono essere stabilite dal legislatore, sia perché non può ricavarsi dall’art. 42, secondo comma, Cost., un dovere di essere e di restare proprietario per «motivi di interesse generale».

Prima di tutto si può osservare che gli articoli cui si fa riferimento per sostenere l’ammissibilità della fattispecie (art 832 cc e 827 cc) vengono interpretati in modo improprio. Il primo articolo ,art 832 cc, come detto , richiama il codice napoleonico ,ma il codice napoleonico ,senza poter scendere nel dettaglio è vero che disponeva, all’art. 544, che la proprietà fosse “ il diritto di godere e disporre delle cose nella maniera più assoluta “, ma aggiungeva “purché non se ne faccia un uso vietato dalle leggi “.Perciò richiamava ,si può dire , quello che diremmo oggi ,i criteri di interpretazione che vedono non solo il criterio letterale(il significato proprio delle parole ,da applicarsi ,però non solo alla prima parte dell’art 544 ma anche alla seconda parte ) , il criterio psicologico (intenzione del legislatore ),il criterio teleologico (volontà del legislatore e della legge ),i criteri analogici(casi simili o materie analoghe :analogia legis ), il ricorso ai principi generali (analogia iuris) , ma anche diremmo oggi tutta la normativa in tema di integrazione del contratto ,clausole generali , il ruolo integrativo dei principi ecc.. Il nostro art 832 cc recita testualmente che “il proprietario ha un diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo “analogamente alla formula dell’art 544 francese, ma aggiunge “entro i limiti e con l’osservanza degli obblighi stabiliti dall’ordinamento giuridico “richiamando quello che ho già detto a proposito dell’art 544 francese, ma andando oltre. Infatti l’espressione napoleonica, nella sua concisione, richiama, nella seconda parte le leggi e un uso della proprietà da esse vietato. Il nostro codice del 1942 richiama gli obblighi posti dall’ordinamento giuridico in generale, che è espressione diversa, più ampia di quella francese, che fa richiamo alla forza e al ruolo proprio dei principi generali ad esempio.Ma poi è così vero che il codice napoleonico sia espressione di un assoluto ed incontrollato liberismo? E’ mai esistita una libertà contrattuale “totale”, dopo la Rivoluzione francese, e con il codice borghese che l’ha seguita, proprio nel momento del massimo splendore della iniziativa privata? In realtà, anziché richiamare il primo comma dell’art. 1134 cc fr, che equipara il contratto alla legge, si potrebbe richiamare il secondo comma di quell’articolo, che obbliga le parti ad eseguire il contratto di buona fede, si potrebbe richiamare l’articolo seguente che, pur facendo salvo ciò che esprimono i contratti, li integra con l’equità, gli usi e la legge secondo la loro natura. Il prof. Alpa, giustamente osserva, che è evidente che “già nel 1804 – ma la formula risale a Domat, cioè ad un secolo addietro, come sappiamo- si concepiva il contratto non come l’espressione massima della libertà della persona ma come uno strumento di realizzazione di un’operazione economica non indifferente allo Stato. E che quindi per essere protetto dall’ordinamento giuridico il contratto doveva essere conforme alla legge, rispettare dunque determinate prescrizioni ed esporsi alla integrazione dettata dalle fonti “.

Il secondo articolo, art 827 cc, non fa altro che esprimere un banale principio, non previsto dal codice del 1865, in materia di beni immobili che non siano di proprietà di alcuno e che si pensava che chiunque potesse acquisirne la titolarità mediante occupazione. Nell’attuale codice civile, con questa disposizione, e ne esiste una analoga in tema di successioni, si vuole solo impedire, diciamo per motivi di “ordine pubblico”, per motivi di pace sociale, di ordinato sviluppo dei rapporti tra le persone, certi fenomeni. E’ una disposizione già presente nel codice napoleonico e in vari codici italiani anteriori all’unificazione, che mancava in quello del 1865: in presenza di questa lacuna si discuteva se l’appartenenza allo Stato dei beni privi di altro proprietario dovesse ammettersi quale espressione di un principio generale del nostro diritto. Molti autori negavano l’esistenza di un tale principio e ritenevano che le cose, mobili o immobili, prive di un proprietario fossero res nullius, potendo formare oggetto di occupazione. Con questo articolo si è voluto solo escludere in modo espresso che sul territorio dello Stato possano aversi beni immobili che non siano di proprietà pubblica o privata. Gli immobili, in mancanza di un diverso proprietario appartengono allo Stato e solo le cose mobili possono essere res nullius. Ma in questo caso, abbiamo un proprietario perciò è dubbio che tale articolo possa trovare applicazione: si applicherebbe quando non vi è un proprietario ma non quando il proprietario se ne disfa proprio per ciò che abbiamo detto a proposito dell’interpretazione (anche storica) dell’art 832 cc.

All’articolo 827 si cerca di far dire troppo ,perché esso vuole regolare  solo una situazione (anche latu sensu)di “ordine pubblico” circa i beni immobili ,stante la loro rilevanza rispetto ai beni mobili ,o almeno supponendo nel 1942 che i beni immobili avessero una rilevanza economica maggiore di quelli mobili .Si pensi  ,ad esempio, che per i beni immobili situati in Italia ma che fossero di persone straniere che morissero senza lasciare eredi, se la sorte fosse regolata da questo articolo ,lo Stato ne acquisterebbe la proprietà ,ma applicando l’art.596 cc ed essendo la successione dello straniero regolata dalla legge nazionale (art.13 delle disp. Prel.) si dovrà tenere conto di tale legge per decidere se tali beni devono essere devoluti allo Stato straniero o allo Stato italiano. L’articolo 827 cc voleva solo colmare una lacuna del codice del 1865.

 Bisogna quindi esaminare il problema della rinuncia alla proprietà inquadrandolo nell’ambito dei principi generali , prima di tutto fare riferimento all’applicabilità dell‘art 1324 cc al caso di specie , che estende agli atti unilaterali la disciplina prevista per i contratti .Si  tratta di vedere la fattispecie alla luce  dei nuovi principi in tema di causa (introducendo la figura della causa concreta ), in tema di meritevolezza dell’interesse , in tema di potere di intervento giudiziale come rimedio nel caso di squilibrio contrattuale , prevedendo anche che il giudice potesse preferire e, quindi,  decidere  applicando direttamente i principi costituzionali . Tanto per esemplificare, fino agli anni settanta del Novecento, la giurisprudenza ha fatto propria la concezione della causa del contratto come funzione economico-sociale, che Emilio Betti sveva teorizzato nel 1943 con il suo volume sul negozio giuridico e che era una teoria in linea con le argomentazioni del Ministro Guardasigilli e era compiacente anche all’ordinamento corporativo, poi venuto meno. La contrapposizione tra le concezioni di Emilio Betti (E. Betti. Teoria generale del negozio giuridico Utet 1960, ristampata da Esi .2002) e Giuseppe Stolfi (G. Stolfi. Teoria del negozio giuridico Padova, Cedam 1947), vedevano la giurisprudenza a fianco del primo.

Con Stefano Rodotà comincia ad introdursi un favor per le clausole generali, in particolare per la buona fede e la correttezza (1)

Ugo Natoli considerava la buona fede un criterio valutativo del comportamento delle parti nello svolgimento della obbligazione e Adolfo Di Majo un obbligo ex lege, fonte integrativa del regolamento negoziale, destinato ad operare non sul piano successivo all’origine dell’obbligazione, ma proprio nel momento della sua venuta in essere

Su queste basi la Corte di Cassazione cominciò ad avvallare questa interpretazione: l’impegno solidaristico trova il “il suo limite precipuo unicamente nell’interesse del soggetto, tenuto, pertanto, al compimento di tutti gli atti giuridici e/o materiali che si rendano necessari alla salvaguardia dell’interesse della controparte “, ma pur sempre, nella misura in cui essi non comportino un apprezzabile sacrifico a suo carico” (Cass. civ. sez. III,30 luglio 2004 n. 14605; Cass. civ. sez .I ,27 ottobre 2006, n. 23273; Cass. civ. sez. un. 25 novembre 2008, n. 28056; Cass. civ. sez. I, 6 agosto 2008, n. 21250).

La buona fede diventa regola di governo della discrezionalità contrattuale e la giurisprudenza della Cassazione , progressivamente ,dal 1994 in poi , enfatizza il principio di buona fede anche nella integrazione del contratto ,come aveva proposto Rodotà: partendo dall’art 2 Costituzione  e dai principi di solidarietà sociale si giunge a teorizzare che i principi costituzionali impongono di considerare l’autonomia privata non più come un valore in sé ,ma come uno strumento per il perseguimento di interessi conformi ai valori di fondo cui l’ordinamento di ispira ;i principi di correttezza e buona fede intesi in senso costituzionalmente orientato consentono al giudice di “intervenire sempre più incisivamente sul governo del contratto ,sindacando l’assetto di interessi definito dai contraenti”. Il controllo del giudice è volto a garantire “il giusto equilibrio degli interessi” (Cass. Ufficio del Massimario, Rel. n. 116)

In pratica la tendenza è quella che la buona fede, da criterio interpretativo ex art. 1366 cc diviene criterio valutativo, ex art. 1337 e 13375 cc, e da fonte di obblighi di cooperazione, ex art. 1175 cc, diviene fonte di integrazione del contratto e criterio correttivo del suo equilibrio.

Questa impostazione è compatibile con quella affermata adesso dalla Cassazione in tema di Rinuncia alla proprietà che fa riferimento ad alcune norme dettate in tema di proprietà e diritti reali, ad un loro effetto che ne discende, senza tenere conto che tutto si realizza con un atto di volontà contrattuale o anche atto unilaterale cui devono trovare applicazione principi dettati in tema di contratti? La Cassazione (Cass. 20 marzo 1994.n.3775) da tempo giustifica l’impiego della clausola di buona fede, perché la intende come strumento di attuazione del principio costituzionale di solidarietà. In tema di riduzione d’ufficio della clausola penale, si è ritenuto che l’intervento riduttivo del giudice sia non più da vedersi “in chiave di eccezionalità, bensì quale semplice aspetto del normale controllo che l’ordinamento si è riservato sugli atti di autonomia privata “, essendo tramontato il mito ottocentesco dell’onnipotenza della volontà e del dogma dell’intangibilità delle convenzioni (Cass, sez, un., 13 settembre 2005 n. 18128).

Giusto o sbagliato che fosse ,questi principi (nuovi ) erano stati affermati in tema di riduzione per equità della clausola penale e della riduzione analoga della caparra confirmatoria, oggetto anche di pronunce della Corte Costituzionale (essa con l’ordinanza n. 248 del 2013 aveva affermato che la disposizione del codice civile ,art. 1385 c.2 cc, non è in contrasto con la costituzione perché “è chiaramente individuabile ,nell’articolo 3 ,secondo comma, della costituzione ,il parametro rispetto al quale il giudice a quo sollecita la verifica di costituzionalità della disciplina della caparra confirmatoria ,per sospetta sua intrinseca incoerenza […]rispetto alla complessiva finalità perseguita dal legislatore “,”per cui non risulta fondata l’eccezione di inammissibilità come sopra formulata dall’Avvocatura”: si giustifica un intervento del giudice a fronte di una clausola negoziale che rifletta un regolamento degli opposti interessi non equo e gravemente sbilanciato in danno di una parte ,e ciò in ragione della rilevabilità ex officio della nullità ,totale o parziale ,ex art. 1418 cc della clausola stessa ,per contrasto con il precetto dell’art. 2 Cost, per il profilo dell’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà, che entra direttamente nel contratto ,in combinato contesto con il canone di buona fede cui attribuisce vis normativa “funzionalizzando così il rapporto obbligatorio alla tutela anche dell’interesse del partner negoziale nella misura in cui non collida con l’interesse proprio dell’obbligato (Cass ,n.10511 del 1999). I principali riferimenti di questo dibattito, oltre le sentenze sopra citate sono riportate in nota [1](1).

La mia analisi sarà volta ad evidenziare ed analizzare come la motivazione della  Corte di Cassazione , per voler legittimare la sua posizione sulla rinuncia alla proprietà , smentisca quello che aveva affermato almeno negli ultimi  anni in tema di causa concreta,  potere di valutazione dell’equilibrio contrattuale e di determinazione una diversa regolamentazione degli interessi tra le parti ,di applicazione diretta (attraverso un’interpretazione costituzionalmente orientata) della Costituzione . Cioè per giustificare la legittimità della rinuncia alla proprietà la Cassazione, oggi, non esita a smentire altri principi affermati in numerose sentenze sempre a Sezioni Unite. Da ultimo  sentenza n. 5657 del 23 febbraio 2023con la quale le Sezioni Unite della Cassazione  si sono espresse in merito alla meritevolezza ai sensi dell’art. 1322 c.c. di un contratto di leasing immobiliare con clausola di ‘rischio cambio ’ in valuta estera, escludendone la natura di strumento finanziario derivato:  in particolare circa il  giudizio di “meritevolezza” di cui all’art. 1322, comma 2, c.c., hanno detto  le Sezioni Unite, richiamando un orientamento consolidato (S.U. 4222/2017), che è un giudizio che deve investire non il contratto in sé, ma il risultato che con esso hanno avuto di mira le parti , cioè lo scopo pratico, la causa concreta. La causa concreta del contratto è immeritevole solo quando sia contraria “alla coscienza civile, all’economia, al buon costume od all’ordine pubblico”. Ad esempio la motivazione della Corte di Cassazione sopraindicata , dove fa riferimento ad un’interpretazione costituzionalmente orientata (“Sotto un profilo formale, l’applicazione diretta da parte del giudice del principio della ‹‹funzione sociale›› ex art. 42, secondo comma, Cost., come norma imperativa e quindi come regola di validità cui la rinuncia alla proprietà immobiliare debba sottostare, è preclusa dalla riserva di legge che condiziona la determinazione dei modi di acquisto, di godimento e dei limiti. L’art. 42, secondo comma, Cost. contempla, invero, una riserva di legge relativa, rafforzata dall’indicazione dello scopo della funzione sociale (nonché dell’accessibilità a tutti), la quale così rappresenta l’indirizzo generale cui deve ispirarsi la legislazione ordinaria: ciò comporta che le limitazioni della proprietà, preordinate ad assicurarne la funzione sociale, possono essere stabilite solo dal legislatore, e non dal giudice “) è compatibile con un’impostazione oramai risalente che ,sebbene molto discussa , magari discutibile a mio parere ,ma presente ,risale nelle sue prime manifestazioni addirittura al XII Congresso dell’Associazione Nazionale Magistrati ,tenutosi a Gardone dal 25 al 28 settembre 1965 e alla sua mozione conclusiva [2](2) che in seguito ha avuto successivi sviluppi dottrinali e giurisprudenziali ben noti . Tra l’altro, per il tema specifico, c’era stato chi già aveva affermato [3](3) la legittimità della rinuncia alla proprietà (o comunque si era espressa su di essa) senza necessità di ricorrere a queste motivazioni, così diverse rispetto a precedenti affermazioni giurisprudenziali. Sembra quasi, che si sia voluto innovare circa certe posizioni e il tema della rinuncia alla proprietà sia stato un “pretesto”.

Le espressioni della Cassazione a Sezioni Unite a proposito della rinuncia alla proprietà siamo così sicuri che siano in linea con le affermazioni della Corte Costituzionale quando la stessa ritiene necessario , pena l’inammissibilità  della questione di legittimità costituzionale , ponendo anche un principio generale , che il giudice a quo ,nel sollevare la questione di costituzionalità di una disposizione legislativa ,dimostri l’impossibilità di una interpretazione della medesima conforme a Costituzione perché “le leggi non si dichiarano costituzionalmente illegittime perché è possibile darne interpretazioni incostituzionali (e qualche giudice ritenga di darne ), ma perché è impossibile darne interpretazioni costituzionali”[4](4) Ad esempio la Corte Costituzionale, seguendo il suo orientamento, in un caso ( ordinanza n. 399 del 2005) prescrive alla Corte di Cassazione la necessità “non solo di incentrarsi ( come fatto dal giudice di legittimità) sul ” dato letterale ” della singola disposizione legislativa, ma di valutare anche l’intero impianto sistematico della normativa di riferimento, giacché il mancato integrale esperimento di tale percorso interpretativo finisce per risolversi in un difetto di adeguata motivazione in merito alla impossibilità di dare della disposizione impugnata una interpretazione costituzionalmente orientata “[5](5) . Viene una conferma dell’opinione che , almeno per la Corte Costituzionale , tra l’approccio che dà prevalenza al c. d” diritto vivente “, cioè l’interpretazione affermatosi nella giurisprudenza di merito e di Cassazione, e l’approccio che ritiene necessario che in via preliminare si debba  verificare la possibilità che esista un’interpretazione costituzionalmente conforme della disposizione impugnata e che se esso si fosse seguito non sarebbe nemmeno sorta la necessità di rimettere la questione alla stessa Corte Costituzionale, è il primo approccio a dover cedere[6](6) . Il fatto è come ben affermano Damiano Canale e Giovanni Tuzet [7](7) che il costituzionalismo contemporaneo “ non pensa alla costituzione come mero limite [come nell’800, verso il potere del Re] come confine oltre il quale il potere politico non può andare: essa viene concepita come un documento che delinea un sistema di valori etico-politici, espressi in principi, i quali devono permeare l’intero sistema giuridico. In questo senso una costituzione ha delle pretese d’intervento nella vita sociale molto più forti di quanto configurato nella concezione liberale: non è un mero limite ma uno strumento di realizzazione di valori e principi fondamentali. Detto altrimenti, la costituzione acquista un ruolo propulsivo nell’ordinamento, di cui gli interpreti devono farsi carico nel momento in cui determinano il significato da attribuire alle disposizioni del sistema, di qualsiasi grado gerarchico esse siano nel sistema delle fonti. Tanto cresce l’importanza dei principi, è stato detto, tanto cresce quella del ragionamento giuridico e dell’argomentazione”. Difronte a questa impostazione, pur con tutti i rischi che può comportare, circa un’eccesiva discrezionalità, anche politicizzazione, o come attentato alla separazione dei poteri, che è una guarentigia liberale, è possibile, come fa la Cassazione a Sezioni Unite, richiamare la “riserva di legge”? Non è giustificata un’attribuzione di significato alle norme del codice civile conforme alla Costituzione? La prassi per la quale il giudice a quo può risolvere da sé la questione , non occorre che chiami in causa la Consulta, la quale vede ridursi i casi sottoposti al suo esame , ponendo in essere certamente un controllo diffuso di costituzionalità, che consiste nel rilevare i dubbi di legittimità costituzionale ma anche nel risolverli ,se porta ad un diminuito ruolo di guida della Corte Costituzionale , a dei rischi , al rischio di un’interpretazione troppo decentrata del testo costituzionale ,lasciata ai giudici ordinari ,non poteva essere utile in un caso come questo ?

1. Cenni sulla posizione della giurisprudenza in tema di causa concreta, di meritevolezza dell’interesse, di potere di intervento giudiziale come rimedio nel caso di squilibrio contrattuale, di causa concreta

Di recente , a commento della sentenza della Corte di Cassazione a Sezioni Unite , è intervenuta una dottrina che già si era espressa sul tema [8](8) sostenendo che “ Allorché la rinuncia alla proprietà immobiliare, atto di esercizio del potere di disposizione patrimoniale del proprietario funzionalmente diretto alla perdita del diritto, apparisse, non di meno, animata da un “fine egoistico”, non potrebbe comprendersi tra i possibili margini di intervento del giudice un rilievo di nullità virtuale per contrasto con il precetto dell’Art. 42, secondo comma, Cost., o di nullità per illiceità della causa o del motivo. Il dibattito si incentra sulla verifica della “meritevolezza e/o illiceità della causa” dell’atto di rinuncia alla proprietà immobiliare, o della “illiceità del motivo”, o della “frode alla legge”, o della “nullità per contrasto col divieto di abuso del diritto”. In tale dibattito, si deve tener conto degli approdi della giurisprudenza della Corte di Cassazione in ordine all’ambito del sindacato di meritevolezza ex Art. 1322, secondo comma, c.c., ancorato al presupposto dell’atipicità del negozio; ovvero al controllo sul rispetto dei “limiti imposti dalla legge”, di cui al medesimo Art. 1322, primo comma, da compiersi attraverso lo spettro delle norme costituzionali e sovranazionali. Tutti questi possibili rimedi invalidanti dell’atto di rinuncia alla proprietà di un immobile non appaiono praticabili in base a quanto dapprima sostenuto con riguardo all’ammissibilità della rinuncia stessa”.

Questo discorso apre il tema della meritevolezza ex art 1322 cc, che si applica, è bene ribadirlo sia agli atti atipici che a quelli tipici, requisito che non si identifica con la liceità, secondo gli ultimi orientamenti della Cassazione. A queste conclusioni si è giunti a seguito di un ampio dibattito, anche giurisprudenziale oltreché dottrinale nel corso del quale, ad esempio è stato anche messo in risalto il rischio che un’eccessiva discrezionalità poteva causare. Prima di tutto bisogna notare che l’interpretazione attribuisce alla disposizione, anche a quelle del codice civile, il significato conforme ai principi del sistema [9](9). I principi generali sono quelli ricavabili ad esempio da decisioni di corti autorevoli (i c.d. principi decisionali):si tratta dei principi (rationes decidendi) ricavabili non solo dai precedenti vincolanti in un sistema di common law, ma anche dai principi enunciati dalla nostra Corte di Cassazione o da altra decisione giudiziale autorevole. Basta la Cassazione a Sezioni Unite, per modificare altre decisioni della Cassazione, magari sempre a Sezioni Unite? Si dirà che, formalmente è sufficiente. I n tema di meritevolezza dell’interesse, causa concreta ecc. anche se non dettate per la fattispecie della Rinuncia alla proprietà ma pronunciate a proposito di prodotti finanziari /assicurativi, ad esempio, vi sono diverse sentenze anche a Sezioni Unite della Cassazione e della Corti di merito [10](10). Perlomeno, qui, saremmo in presenza se non del c.d. overruling (un principio precedentemente affermato va abrogato e adottato un principio nuovo), almeno di un c.d distinguishing (il caso non è regolato da quel principio, il caso non rientra nell’ambito di applicazione della ratio decidendi poiché ha caratteristiche diverse da quelle dei casi che questa disciplina)? I  principi decisionali elaborati dalla giurisprudenza non vengono formulati in astratto , come fossero una disposizione del legislatore , ma sono il risultato di una generalizzazione che muovono da casi concreti .Da una parte una serie di leggi , ad esempio legge n. 69/2009, e atteggiamenti concreti ,fanno avvicinare il sistema di civil law a quello di common law ,dall’altra bisognerebbe vedere se i precedenti giurisprudenziali precedentemente affermati ,vincolanti in senso forte ,anche per via di casi che avevano fatto scalpore ,anche per le ricadute economico-finanziarie [11](11) , siamo meritevoli di overruling o di distinguishing .

L’art. 1322 c.c. è stato al centro di un lungo ed articolato dibattito dottrinale, relativamente alla sua esatta portata applicativa, anche in considerazione della formulazione, per vero tautologica, della norma in analisi, la quale indica sì la meritevolezza come condizione alla cui ricorrenza è ammessa la stipulazione di un contratto atipico, ma senza definirne il significato .Il Betti, in tema di limiti all’autonomia privata, si poneva nel senso che l’illiceità del negozio, cioè la contrarietà a norme imperative, all’ordine pubblico e al buon costume, non fosse più l’unica ipotesi di esclusione della sanzionabilità del contratto. Affinché una promessa contrattuale “sia coercibile, occorre che non solo ci sia una causa lecita, ma anche idonea a realizzare funzioni socialmente utili e per ciò giustificative dell’intervento sanzionatorio dell’ordinamento”[12] (12). Cioè il Betti, con la sua visione ideologica, accanto ad un elemento negativo, l’illiceità del negozio, poneva perché l’ordinamento prendesse in considerazione la volontà delle parti, apprestasse tutela giuridica allo strumento da loro scelto, anche la necessità dell’esistenza di un’utilità sociale (requisito positivo) dell’autonomia privata cioè la rispondenza del contratto a interessi generali della società. Operazione culturale, tendenzialmente anche se non scopertamente illiberale, come è stato detto, gravida di quelle conseguenze e pericoli sopra menzionati. La Relazione ministeriale al codice rispecchia questa impostazione bettiana. Il problema della meritevolezza dell’interesse che oggi trova applicazione non solo nei contratti atipici ma anche in quelli tipici si coniuga con quello della causa concreta e sono questioni sulle quali è intervenuta la dottrina e la giurisprudenza più volte e non possono essere accennate in questa sede. Qualche riferimento principale è in nota [13](13). Però, se come notato la giurisprudenza deve decidere tenendo conto dei principi del sistema, dei principi generali, tra essi rientrano anche i principi derivanti dalle direttive europee. A tale proposito, la disciplina di stampo comunitario a tutela del consumatore, rappresenta, con tutta probabilità l’elemento che, più di tutti, ha contribuito alla formazione di un nuovo diritto dei contratti: spesso, in spregio al dogma tradizionale dell’intangibilità dell’autonomia privata, la normazione europea consumeristica attribuisce al potere giurisdizionale la possibilità di sindacare l’equilibrio contrattuale [14](14). La giurisprudenza, inoltre, sin dal 2006 – Cassazione n. 10490/2006 – ha abbandonato, in tema di causa (in apparenza, perché ricorre ad altri apparenti argomenti), l’impostazione del Betti e ha abbracciato la tesi secondo la quale la causa esprime la sintesi degli interessi che quello specifico contratto è diretto a realizzare costituendo lo scopo pratico del negozio da sottoporre al vaglio del controllo di legittimità. Controllo che può essere molto rilevante, stante la rivelabilità d’ufficio delle cause di nullità. Tutto questo porta come si è osservato ad una sovrapposizione, ad identificare la causa con l’oggetto o con il contenuto del contratto [15](15). La giurisprudenza e la dottrina non sembrano a curarsene nonostante che il codice distingua i diversi concetti. Fino ad un certo punto, cioè fino quando si decise di collegare e trattare quasi in modo unitario questo argomento con quello della causa concreta, rare erano state le pronunce che facevano riferimento al criterio dell’utilità sociale. Per lungo tempo per i contratti atipici, come già per quelli tipici, operava solo la valutazione di liceità. Per i contratti atipici sono stati, come è noto, dati, da una giurisprudenza antecedente agli anni duemila, giudizi positivi di meritevolezza per il leasing, per il contratto autonomo di garanzia, ma in genere i due giudizi, anche in questi casi, di meritevolezza e liceità, si identificano.  Anzi il secondo prevaricava ed esauriva il primo. Tanto da far dire ad illustre dottrina che il controllo di meritevolezza sui contratti atipici non aveva, in giurisprudenza, un’effettiva rilevanza. In complesso si può dire che in gran parte, sino agli anni novanta, in giurisprudenza era dominante l’impostazione per la quale si identificava meritevolezza e liceità.

Certo la più odierna giurisprudenza fondendo spesso argomentazioni che attengono alla causa concreta e meritevolezza, non distinguendo tra la normativa U.E. dettata per casi particolari e istituti generali, tende ad utilizzare l’art 1322 c.c. anche per i contratti tipici, perché il discorso sulla causa in concreto / causa in astratto può applicarsi ad entrambi (contratti nominati e non). Inoltre realizza, anche inconsapevolmente, quella che era un’ossessione del legislatore del 1942, cioè di realizzare un controllo generalizzato degli atti di autonomia privata per realizzare scopi sociali, che poi, per la fine del regime, non si sono compiutamente realizzati. Anzi sono scomparsi. La lettura di recente realizzata di funzionalizzazione degli istituti di diritto privato attraverso il coordinamento con il principio di solidarietà economico sociale, impone al diritto privato finalità ad esso estranee. Questa lettura giurisprudenziale, che almeno, pena in caso contrario il completo arbitrio e la cd. incalcolabilità del diritto, si diceva che dovrebbe essere limitata ai contratti atipici. Cioè diciamo alle novità, ai fenomeni nuovi per i quali il legislatore non ha ritenuto opportuno o non ha ancora potuto prendere una posizione che, appunto, renda calcolabile il diritto. L’attenzione di recente delle Corti è diretta ai contratti rivolti alla prestazione di servizi di investimento, in relazione ai quali negli ultimi decenni, come è noto, l’autonomia privata ha dato prova di illimitata capacità creativa. A dispetto dunque di quanti, numerosi e autorevoli, hanno con vari argomenti sostenuto la sostanziale irrilevanza normativa dell’art. 1322, co. 2,  tale disposizione torna prepotentemente alla ribalta, incontro  tendenza anche rispetto all’orientamento giurisprudenziale prevalente in passato, il quale, disapplicandone i contenuti o, alternativamente, sostenendo la loro coincidenza con quelli disposti dall’art. 1343 c.c. in relazione al giudizio di liceità della causa contrattuale, ha a lungo avallato l’idea di una sua irrimediabile marginalità all’interno dell’ordinamento civilistico repubblicano.

Il ricorso all’applicazione dell’art. 1322, co. 2, c.c. da parte delle tante pronunce di merito e di legittimità che hanno dato vita a tale nuovo indirizzo sembra dunque smentire in modo netto l’opinione della sua sostanziale inutilità o addirittura dell’opportunità di una sua formale abrogazione. La necessità, ripetutamente invocata, di sottoporre l’accordo tra le parti, ove esso non corrisponda ad alcuno degli schemi contrattuali tipici disciplinati dal Codice Civile, alla verifica della ricorrenza delle “potenzialità” formali utili a riconoscerne la rilevanza giuridica, avvalora piuttosto l’idea, riproposta con vigore in dottrina e giurisprudenza, che il giudizio di meritevolezza sugli interessi da realizzare mediante la conclusione di un contratto innominato assolva una funzione di indispensabile filtro contro un accesso indiscriminato degli atti di volontà dei privati all’apparato di tutele apprestate dall’ordinamento giuridico.

L’attenzione è, oggi, rivolta con specifico riferimento ai contratti di investimento finanziario. Ma domani nei confronti di qualsiasi altro atto negoziale non tipizzato posto in essere dall’autonomia privata. Tutto parte dall’atipicità dei contratti di investimento For you e My way e l’autonomia del giudizio di meritevolezza. Il rapporto intercorrente tra giudizio di meritevolezza degli interessi e regole di condotta in materia di intermediazione finanziaria costituisce in tutta probabilità il punto di maggiore interesse della giurisprudenza relativa alle operazioni economiche “for you”. La disciplina primaria e regolamentare pone in capo ai soggetti abilitati all’intermediazione nei servizi di investimento una serie di obblighi di condotta, in ragione dell’oggettiva complessità che caratterizza i beni negoziati, rea di rendere i suddetti “inafferrabili” al comune risparmiatore. La previsione dei sopracitati obblighi risponde alla necessità di ridurre la situazione di asimmetria informativa che caratterizza ogni rapporto tra intermediario finanziario e risparmiatore di modo da porre quest’ultimo nelle migliori condizioni di valutare l’investimento. Gli obblighi informativi in discorso hanno struttura eterogenea e si compongono di dettami di carattere generale e di statuizioni più specifiche. Da queste considerazioni si ricava il principio per cui le norme che pongono in capo all’intermediario dei doveri di diligenza, correttezza e professionalità se da un lato, immediatamente, rispondono all’esigenza di tutelare il singolo investitore, soddisfacendo un interesse meramente privatistico, dall’altro lato, in via mediata, rispondono alla più generale necessità di tutelare l’integrità dei mercati, interesse quest’ultimo di marcato rilievo pubblicistico. Sulla scorta di quest’ultimo rilievo, una parte della giurisprudenza di merito constata che la violazione degli obblighi di condotta ad opera degli intermediari integri la nullità virtuale del contratto di intermediazione finanziaria ai sensi dell’art. 1418, comma 1°, c.c., in quanto concluso in violazione di una norma imperativa. Questo orientamento – condivisibile sul piano logico-interpretativo – ha subito un freno da parte della giurisprudenza di legittimità, dapprima con la c.d. Sentenza Marziale e, successivamente, con le c.d. sentenze Rordorf [16](16).   Ho parlato della normativa europea e della sua specialità rispetto al diritto contrattuale comune. La crescente attenzione della normativa comunitaria per i rapporti privati trova giustificazione proprio nel cambiamento degli obiettivi strategici avvenuto, appunto, con l’Atto Unico e, successivamente, con il Trattato di Maastricht, in quanto l’esigenza di dar vita ad un mercato unico interno nel territorio dell’Unione, piuttosto che ad un mercato comune nel quale fossero semplicemente facilitati gli scambi tra Paesi membri, ha condotto ad un progressivo ma necessario ripensamento delle singole normative nazionali in un’ottica di uniformizzazione verso la rimozione delle alterazioni al funzionamento della concorrenza causate dalla difformità della legislazione in materia di mercato. È innegabile, infatti, che un mercato interno può realizzarsi solo in presenza di un complesso di regole omogenee capaci di garantire un’adeguata distribuzione delle risorse per mezzo di interventi che eliminino situazioni di debolezza negoziale e che assicurino un effettivo esercizio dell’autonomia contrattuale in ambito sovranazionale. In questa ottica si spiega il privilegio accordato ad alcune aree della tradizionale materia privatistica, fatte oggetto di un intervento serrato da parte del legislatore comunitario, in particolare nell’ambito dei contratti con i consumatori considerati, giustamente, la parte debole del contratto e meritevoli, quindi, di particolare attenzione. Certi principi europei non vi potrebbero derogare. La figura del consumatore riveste un’importanza preminente nella costruzione del mercato atteso che, attraverso la sua tutela, il diritto comunitario ha raggiunto l’obiettivo fondamentale della tutela della concorrenza. A parte sporadici interventi precedenti la Comunità europea con L’Atto Unico Europeo inserisce una disposizione (art. 18) che autorizzava espressamente la Commissione ad adottare generiche misure di “elevato livello di protezione del consumatore”. Pertanto, solo nel 1986 si riconosce per la prima volta un’espressa competenza in materia in capo alla Comunità europea e si formalizza, quindi, la tutela del consumatore. Si arriva poi al Trattato di Maastricht nel 1992 che al titolo IX disciplinava l’attività comunitaria in materia, nel quale esplicitamente si affermava l’obiettivo di garantire un “elevato livello di protezione dei consumatori”.  Nello stesso titolo si precisava che le iniziative dell’Unione europea, a protezione dei consumatori, dovevano tendere ad integrare e a non sostituire le attività delle autorità nazionali regionali e locali, limitandosi a definire un livello comune di tutela dei consumatori valevole per il mercato unico. Infine, il Trattato di Amsterdam all’art. 153 – che aveva sostituito l’art. 129 del Trattato CE – espressamente sancisce che “Al fine di promuovere gli interessi dei consumatori ed assicurare un livello elevato di protezione dei consumatori, la Comunità contribuisce a tutelare la salute, la sicurezza e gli interessi economici dei consumatori nonché a promuovere il loro diritto all’ informazione, all’educazione e all’organizzazione per la salvaguardia dei loro interessi.” Diverse sono le norme derivanti dall’attività diretta del legislatore comunitario che possono essere considerate limitative dell’autonomia contrattuale. L’ambito che, più incisivamente, è stato interessato dall’intervento normativo comunitario è, senza dubbio, quello relativo ai contratti “del consumatore”, conclusi cioè tra un imprenditore o professionista ed un consumatore.

Tale categoria di contratti trova la propria organica disciplina nella direttiva 93/13, caratterizzata dalla presenza di molteplici norme, che – intaccando l’ambito di funzionamento del diritto dispositivo – vanno a limitare l’esercizio delle libertà contrattuali delle parti. Difatti, per mezzo della disciplina dei contratti col consumatore, il legislatore interviene sull’autonomia contrattuale, ricavando spazi normativi delimitati che addirittura privano la parte di alcune libertà contrattuali per destinarle ad una tutela certa ed inviolabile. La direttiva 93/13 è stata recepita, ad opera del legislatore italiano, nel Codice del Consumo, in particolare con gli art. 34, comma 4, e 36 comma 2.

La tutela del consumatore si inserisce, quindi, in quel percorso che ha portato ad una nuova concezione del rapporto tra Stato ed economia caratterizzato dal progressivo primato della seconda a danno del primo. In quest’ottica, la conseguente limitazione dell’autonomia privata trova giustificazione nella volontà di salvaguardare il mercato anche quando tutela il consumatore come parte debole del rapporto contrattuale, tramite l’imposizione di obblighi di informazione al professionista. Di fatto cerca di tutelare il mercato, entità misteriosa, dove operano grossi gruppi economici ed imprenditoriali, a scapito dell’individuo-persona. Nella fase preliminare – quella cioè nella quale il soggetto valuta l’opportunità di stipulare o meno il contratto – sono previsti precisi obblighi di informazione a carico del professionista, appunto, in modo che siano forniti al consumatore tutti gli elementi indispensabili per poter esprimere in maniera convinta il proprio consenso. A tal fine, la normativa comunitaria impone che le informazioni rese al soggetto non siano subdole, incomplete o inesatte, sottolineando l’importanza di dare uno spazio sempre più ampio al dovere di fornire informazioni. L’autonomia contrattuale subisce delle limitazioni anche nella fase successiva a quella preliminare, ovverosia quella della stipula del contratto. Invero, il legislatore comunitario ha inciso profondamente sulla disciplina della forma, modificando tecniche di contrattazione da tempo consolidate, il tutto nell’ottica di assicurare trasparenza e corretta informazione nell’ambito delle relazioni tra contraente professionista/imprenditore e contraente consumatore. La normativa di matrice comunitaria che riserva alla fonte legislativa la facoltà di determinare ampi settori del contenuto dell’accordo contrattuale, privando di tale prerogativa le parti del rapporto, si colloca in netto contrasto con quella concezione liberale dell’autonomia privata, secondo cui solo l’autonomia e la libertà dell’individuo di decidere se stipulare o meno un contratto, con chi farlo ed a quali condizioni possono garantire la reale giustizia dell’accordo. Il controllo sul contenuto del contratto, pertanto, rappresenta lo strumento più efficace per individuare quelle situazioni di abuso ai danni del contraente debole. Ma tutto questo, a concedere, nelle aree esplicitamente disciplinate con una normativa. Più dubbio è che possa avvenire con interventi giurisprudenziali, ma, comunque, così è stato. Normativa che, ulteriore domanda dovrebbe essere anche processuale? Perché anche questa incide sull’autonomia contrattuale, limitandola, conformandola. Ma sempre in determinati settori ed ambiti senza valenza generale. L’aspetto del diritto processuale fuoriesce da mio tema. Sia perché prescinde dalle questioni attinenti alla meritevolezza dell’interesse, sia perché rinvia per le scelte limitatrici o conformative dell’autonomia a provvedimenti legislativi. E’  evidente che se l’autonomia contrattuale, soprattutto se vista come una specie del potere di iniziativa economica, si fa rientrare nell’ambito dell’art. 41 della Costituzione, è facile far riferimento al concetto di funzionalizzazione e senza far ricorso a principi europei, prevedere la legittimità di vari vincoli ,sino a considerare che “l’idea di contratto come pura e piena di soggettività dell’individuo, immune da qualsiasi condizionamento obiettivo funzionale fattuale o legale, è un idea astratta che non ha mai trovato riscontro ad oggi nella realtà”[17](17) . Di conseguenza l’autonomia privata va intesa come un diritto di libertà, costituzionalmente garantito. Certamente una parte della dottrina sostiene [18](18) la necessità di fornire una lettura degli istituti di diritto civile in chiave costituzionale e sovranazionale e arriva a conclusioni diverse dalle mie. Si sottolinea il mutamento nella gerarchia dei valori “le situazioni patrimoniali sono in posizione non più preminente, ma strumentale rispetto a quelle esistenziali. In tale contesto si impone nelle elaborazioni dottrinali e nella giurisprudenza, una reinterpretazione, in chiave costituzionale, degli istituti giuridici.” Spesso si fa anche riferimento ad un’esigenza di equilibrio nel contratto, in mancanza del quale, verrebbe meno la sua validità e in questo ambito si fa riferimento ad una possibilità di sindacare l’esistenza di questo equilibrio.

2. Cenni di alcune teorie dell’interpretazione

Anticipo le conclusioni e sviluppo il discorso più oltre:

a-tra  le contrapposte impostazioni ,come sono state definite [19](19) ,quella dell’ideologia statica ,che privilegia la certezza del diritto , la stabilità dei rapporti sociali e la prevedibilità delle decisioni interpretative giudiziali , e quella dell’ ideologia dinamica ,che è più orientata al valore dell’equità del caso concreto ,al continuo adattamento del diritto positivo alle esigenze della vita sociale ,adattamento che viene perseguito tramite l’interpretazione giudiziale e non con l’opera del legislatore ,preferisco la prima impostazione ,perché oltre quello che dirò, il diritto nasce ,come diceva Aristotele, “pros heteron” ,per regolare i rapporti intersoggettivi e questo risultato è possibile se ad esso si accompagna una certa stabilità e ,conseguentemente, prevedibilità ,che determina nei vari soggetti la scelta di come comportarsi per il futuro ,nonostante l’incertezza insita negli avvenimenti umani ;

b- l’insegnamento che deriva dal Beccaria e dalla sua nota opera ,non limitata al solo diritto penale , rimane sempre attuale : in tema di interpretazione delle leggi ,  si mette in evidenza ,al capitolo 4 ”Dei delitti e delle pene”, come l’incertezza e l’arbitrarietà mina la sicurezza giuridica che è il fondamento stesso della convivenza civile , il capitolo in questione è una riflessione moderna sui pericoli di una giustizia arbitraria ed imprevedibile ,pur non trascurando ed avendo ben presente il Beccaria , come mostra il capitolo  5, il tema della oscurità delle leggi;

c- certe impostazioni generali in tema di interpretazione, l’adesione ad una o all’altra, impostazione può aiutare a spiegare certe posizioni, come esse possano essere considerate generali o applicabili solo a certe fattispecie e come certe decisioni giudiziali debbano anche perseguire il valore della certezza.

Una prima richiesta che viene fatta a chi si avvicina al “sistema giustizia” è quella che esprimeva Max Weber. Cioè si domanda la riduzione dell’incertezza. Questa esigenza è propria del soggetto singolo, perché così sa come comportarsi, a cosa può andare incontro a seconda del suo atteggiamento, sia dell’imprenditore, sia del c.d. sistema capitalistico. La riduzione dell’incertezza caratterizza l’ascesa del capitalismo. Considerazione di Weber tanto più valida se si considera, come fa la teoria economica neokeynesiana, come notano Sebastiano Nerozzi e Giogio Ricchiuti [20](20), a proposito della teoria neokeynesiana, quando la descrivono nei suoi caposaldi, che la stessa, con molto realismo, ritiene che “l’incertezza è pervasiva e non riducibile a rischio probabilistico. Gli agenti, infatti, non solo non conoscono gli effetti delle proprie azioni, ma non conoscono neanche la distribuzione di probabilità sottostante ai diversi scenari. Non significa che essi agiscano in modo irrazionale , ma come abbiamo visto in Simon[si cerca soluzioni e assetti solamente soddisfacenti e non perfetti],secondo modelli di comportamento e di formulazioni delle aspettative ben diversi da quelli supposti da Lucas[teorico della nuova macroeconomia classica e delle aspettative razionali ] .Per Weber, in particolare , “L’azienda capitalistica moderna richiede per la propria esistenza una giustizia e un’amministrazione il cui funzionamento possa, almeno in linea di principio, venire calcolato razionalmente in base a precise norme generali – nello stesso modo in cui si calcola la prestazione prevedibile di una macchina” . Weber aggiunge che al suo massimo grado di perfezionamento il capitalismo finisce per non avere più nemmeno bisogno del capitalista e del suo profitto, che sono anzi permanenza di irrazionalità [21](21). Dunque un presupposto essenziale del capitalismo moderno è il diritto razionale. Esso, secondo Weber, rende la legge calcolabile: ovvero dà maggiore prevedibilità ai rapporti tra i soggetti impegnati in attività economica e tra questi e la pubblica amministrazione, un fattore di grande importanza, soprattutto per la possibilità di intraprendere attività che richiedono un forte investimento in capitale fisso.

Questo presupposto si dà, per Weber, solo in Occidente ed è prodotto di uno stato razionale che ha due caratteristiche essenziali: si fonda su un ordinamento giuridico che regola le modalità di accesso al potere politico e quelle del suo esercizio, si vale di un corpo di funzionari specializzati anch’essi sottoposti alla legge, sia per il loro reclutamento che per la loro attività. Insomma, il tipo ideale dello stato razionale si contrappone a quello patrimoniale, più diffuso in Oriente, il cui potere politico è un possesso privato del signore e i funzionari sono suoi dipendenti personali. Queste caratteristiche dello stato occidentale si sono formate attraverso un lento processo di razionalizzazione, alla cui analisi Weber ha dedicato particolare attenzione nella sua opera Economia e società e alcuni cenni nella Storia economica. D’altra parte, per l’affermarsi dello stato razionale come “stato di diritto” è particolarmente importante, oltre a fattori i di tipo storico, uno più specifico, sul quale Weber si sofferma soprattutto nella Storia che ha consentito alle cause di più ampia portata storica, di agire in concreto: il diritto romano. Con la caduta dell’impero romano, il diritto era conservato, anche per merito dei notai delle città italiane che lo avevano adattato ai problemi della commercializzazione della vita economica e inoltre nell’ambito dell’università, dove si era formata una “dottrina giuridica sistematica”. Il diritto romano era importante non tanto per i suoi contenuti sostanziali quanto per il suo formalismo giuridico che costituiva un importante antidoto nei riguardi di una giustizia orientata in senso sostanziale e quindi esposta all’arbitrio. Si prestava particolare attenzione alla formazione di una burocrazia specializzata, che costituiva una risorsa cruciale per lo stato moderno. Nel processo di creazione degli Stati assoluti, i sovrani trovarono dunque nel diritto formale di origine romana un importante strumento per promuovere la centralizzazione politico-amministrativa attraverso l’unificazione giuridica, e si valsero a questo proposito di un corpo di giuristi che contribuirono a loro volta a rafforzare tale tendenza. Si è potuto così formarsi un diritto calcolabile: “l’alleanza tra stato e giurisprudenza favorì indirettamente il capitalismo”, perché contribuì a introdurre quegli elementi di prevedibilità di cui quest’ultimo aveva bisogno e che non furono mai presenti in misura sufficiente fuori dall’Occidente. L’analisi di Weber qui richiamata brevemente è più articolata, spazia dal ruolo esercitato dal credito e da un sistema monetario razionale, dal rapporto che viene a crearsi di interdipendenza tra la borghesia capitalistica e lo Stato, notando come il destino delle città occidentali sia stato diverso da quello di altre che le avevano precedute. Esse, a un certo punto, hanno perso le loro libertà originarie, ma non sono cadute nelle mani di una grande unità politica, bensì di un insieme di Stati in concorrenza tra loro. “Questo conflitto concorrenziale determinò le massime opportunità per il moderno capitalismo occidentale. Il singolo Stato doveva competere per il capitale che poteva spostarsi liberamente e gli prescriveva le condizioni a cui era disposto a dargli l’aiuto necessario per diventare una potenza” (Weber, Storia economica). La borghesia capitalistica, cittadina che maturava un orientamento favorevole al capitalismo moderno, aveva bisogno di un diritto razionale, calcolabile, prevedibile. “Ciò che in definitiva ha creato il capitalismo è l’impresa razionale durevole, la contabilità razionale, la tecnica razionale, il diritto razionale, ma di nuovo non questi fattori da soli. Doveva aggiungersi ad integrarli l’attitudine razionale, la razionalizzazione della condotta di vita, l’ethos economico razionale”.

L’elemento centrale dei singoli e delle collettività, degli organismi economici, quando si avvicinano al mondo del diritto, al “sistema giustizia” è l’esigenza di certezza. Regola e bussola di come essi devo agire e di cosa possano aspettarsi dagli altri. Perciò, oggi, vari fattori giustificano l’espansione dell’importanza della giurisprudenza e di fatto la rilevanza che sempre più assume. Il primo di questi fattori è riconducibile alla responsabilità della politica. Consiste nell’incapacità del legislatore di fare il suo mestiere, quale si manifesta nel dissesto della produzione legislativa, sia sul piano quantitativo che su quello qualitativo. Il secondo fattore di espansione del potere giudiziario è la struttura multilivello degli attuali ordinamenti. Il terzo fattore è rappresentato dallo sviluppo, nel Novecento, dapprima dello stato sociale e della sfera pubblica e poi della loro crisi. Infine, un quarto fattore di espansione della giurisdizione è la tendenza del potere giudiziario, connaturata del resto a qualunque potere, a dilatare indebitamente il proprio ruolo e a dar vita a un diritto di creazione giurisprudenziale. Naturalmente, il tema è molto tecnico, da filosofi del diritto, oltre che da giuristi strictu sensu. Opere più specialistiche sono richiamate nelle note per chi vuole approfondire [22](22). Affronto il problema basandomi e riprendendo le classiche nozioni di Norberto Bobbio [23](23). Bobbio, che ben rappresenta il positivismo e che aderisce a quello che lui chiama “positivismo etico moderato“.

A – La ideologia del positivismo giuridico estremista consiste “nell’affermare il dovere assoluto o incondizionato di ubbidire alla legge in quanto tale“. È un’ideologia perché siamo sul piano non della problematica conoscitiva “riguardante la definizione del diritto, ma in quella (valutativa) riguardante la determinazione del nostro dovere nei suoi confronti“. Il dovere assoluto di ubbidire alla legge trova la sua giustificazione nella formazione dello Stato moderno, dove la legge è diventata l’unica fonte del diritto, dove il diritto si è emancipato dalle istituzioni religiose e dalla Chiesa. Ubbidire alla legge è, contemporaneamente, un obbligo giuridico e morale. Bisogna farlo non solo per motivi esterni ma anche interni. Dice Bobbio “obbligo non per costrizione, ma per convinzione“. Obbedire alle leggi in quanto tali. Non solo, secondo un certo pensiero, in quanto giuste? Nella definizione della legge, secondo il positivismo giuridico, non è compreso il requisito della giustizia. Solo quello della validità. La giustificazione del principio dell’obbedienza assoluta alla legge, tipica del positivismo etico, estremista, alternativamente è stato detto che si basa: a) – su una concezione scettica della giustizia, cioè la giustizia è espressione della volontà del più forte, tipica ad esempio dei sofisti greci; b) – su una concezione convenzionale della giustizia, cioè la giustizia è ciò che gli uomini si sono accordati che sia; concezione che nasce non da scetticismo ma da relativismo etico, ad esempio di Hobbes secondo il quale non esiste un criterio per distinguere il giusto dall’ingiusto; vi è un obbligo morale di obbedire alle leggi, pertanto, perché vi è un patto dei consociati in tal senso; c) – su una concezione sacrale dell’autorità, cioè il potere di comandare si fonda su un carisma; il potere nasce da una valutazione razionale degli uomini che riconoscono necessario attribuire a qualcuno il potere di comandare per poter far sussistere una società; concezione delle odierne democrazie. Ma il potere si può fondare, anche, sulla forza della consuetudine, della tradizione storica, per cui si obbedisce a un sovrano e può fondarsi, nell’ambito di una concezione sacrale/carismatica, anche sul fatto che un uomo appare dotato di qualità fuori dall’ordinario, sopra umane; d) – su una concezione dello Stato etico, cioè lo Stato è la suprema manifestazione di Dio nella storia, portatore di una missione, vuole realizzare l’eticità che è superiore a tutto e, perciò, pretende assoluta ed incondizionata obbedienza, ad esempio come avveniva nella concezione di Gentile.

B – La concezione del positivismo etico moderata parte dalla constatazione, storica, dimostrando ancora una volta che tutte le teorie sia economiche sia giuridiche sia sociali in genere devono avere un riscontro di sostenibilità nella storia. Esistono due versioni del positivismo etico o aspetto ideologico del giuspositivismo. Una versione estremistica o forte e una moderata o debole. La prima è quella esposta sopra ed è stato detto che è propria più che dei sostenitori del positivismo dei suoi detrattori che avrebbero costruito la concezione estremistica del positivismo proprio per poterlo criticare meglio. Il diritto afferma Bobbio “ha un valore in quanto tale, indipendentemente dal suo contenuto: ma non già perché (come sostiene la versione estremistica) sia sempre di per se giusto (o addirittura il supremo valore etico) per il solo fatto di essere valido, ma perché è il mezzo necessario per realizzare un certo valore, quello dell’ordine (e la legge è la forma più perfetta di diritto, quella che meglio realizza l’ordine). Per il positivismo etico il diritto ha dunque sempre un valore, ma mentre per la sua versione estremistica si tratta di un valore finale, per quella moderata si tratta di un valore strumentale“. Cioè si “preferisce il diritto all’anarchia, a causa del valore (l’ordine)” che permette di realizzare. L’ordine è il risultato dell’attuazione di un sistema normativo. In particolare l’ordine sociale cioè “richiedere che i rapporti sociali si attuino nel rispetto di alcune regole fondamentali comuni alle varie classi e ceti sociali“. Vi è uno stretto rapporto tra ordine, coazione e giuspositivismo: la coazione è il mezzo per ottenere la conformità della condotta umana al diritto, all’ordine. Da qui una serie di dubbi circa l’ordine internazionale che non è la sede per esaminare. Altri replicano che il fine del diritto non è l’ordine ma uno superiore, la giustizia. Non un ordine quale che sia ma un ordine giusto. Bobbio aggiunge che giustizia non significa altro che “legalità”, rispetto e corrispondenza alla legge, cioè ordine. Azione giusta significa azione conforme alla legge. Bobbio, perciò, interpreta le due massime romane “suum cuique tribuere” e “neminem laedere” nel senso che la prima vuole attribuire a ciascuno ciò che gli spetta secondo un certo ordinamento, cioè instaurare l’ordine, la seconda vuole che non si superino i limiti alla condotta posti da un ordinamento, non invadere la sfera altrui cioè non distruggere l’ordine. Le due massime vengono riportate ai principi “instaurare l’ordine e non distruggere l’ordine“. La funzione del diritto è proprio, appunto secondo l’ottica del giuspositivismo etico moderato, garantire l’ordine e non è divergente da quella che considera “la giustizia come il fine proprio del diritto perché , almeno in base a una certa concezione, la giustizia si identifica con l’ordine“, Ricostruito il percorso argomentativo di Bobbio, le sue conclusioni, che trovo convincenti, cioè che il diritto è il mezzo per realizzare l’ordine, cioè un valore strumentale e non assoluto a differenza del positivismo estremista, ma anche che la legge è la forma più perfetta di diritto. Lo è perché è un comando giuridico che ha certe caratteristiche. Cioè ha generalità ed astrattezza. Non disciplina il comportamento di una singola persona ma di una classe, non comanda una singola azione ma una categoria di azioni. Perciò realizza l’eguaglianza e la certezza. Su questo e contro questa impostazione si inserisce chi, con una teoria scettica, sostiene che l’interpretazione sia non conoscenza ma decisione del significato, cioè prima dell’interpretazione non esiste alcun significato o almeno non ne esiste uno solo, ma molti.  Evidentemente per quanto sopra esposto circa la richiesta di colui, cittadino o imprese, si avvicina al pianeta giustizia, circa le risposte che può trovare, decisiva è l’opera, il comportamento giudiziale. Cioè prima di tutto l’attività di interpretazione. Per alcuni di creazione del diritto. Su questo, a parte questioni millenarie, diverse teorie sono state dibattute e non è possibile riassumerle se non per cenni in nota[24] (24). Per il nostro ordinamento è centrale, in prima approssimazione l’art 12 delle preleggi [25](25). Senza poter scendere nei dettagli, si potrebbe sbrigativamente usare uno slogan facendo riferimento al titolo di un saggio del filosofo e giurista statunitense Bruce Ackerman, cioè al saggio Goodbye, Montesquieu. Per usare un linguaggio più vicino all’Italia si può fare riferimento al fenomeno delle sentenze creative, al fenomeno per cui, quando anche in mancanza di una disciplina di dettaglio, si invita la giurisprudenza a considerare che non esiste “un divieto di reperimento dal sistema delle regole più idonee per la decisione di casi loro sottoposti” [26](26). Con un “diritto privato prodotto da privati”, magari nell’ambito delle prassi commerciali, con avvocati che diventano essenziali per predisporre testi, ai quali viene rimessa la scelta della lex fori e della lex contractus (oltre che la scelta del modello contrattuale di riferimento), viene a mancare la politica come motore della legge, la fabbrica della legge. Viene a mancare il controllo e la produzione democratica della legge. Il giudice, tendenzialmente, deve essere servitore della legge, perché questo, oltre che un requisito per la convivenza civile, è un valore economico: la legge diventa garanzia di eguaglianza e di imparzialità e la sua astrattezza diventa connaturata alla certezza del diritto, valore economico e di convivenza. Il controllo di legalità, la ricostruzione logica del discorso e dell’argomentazione del giudice, il controllo su di essa come conformità ad un precetto legislativo, tutto diventa anche garanzia di libertà, contro ogni abuso da parte di singoli, corporazioni o poteri economici. Il filosofo del diritto Herbert Hart, nel suo “La jurisprudence americana attraverso gli occhi di un inglese: l’incubo ed il nobile sogno” distingue quello che lui chiama l’incubo dal sogno. Le parti ritengono che i giudici debbono applicare il diritto esistente non crearlo. Ad un giurista inglese sembra che il processo giudiziale, negli Usa, diventi un “atto di produzione legislativa non controllato dal diritto”. Hart cita il libro di John Chipman del 1909 “The Nature and Sources of the Law“, per ricordare le parole del vescovo Hoadly” chiunque abbia un’autorità assoluta di interpretare una legge scritta o un precedentemente, egli è, a tutti gli effetti, il vero legislatore, e non la persona che per la prima volta ha promulgato la legge o posto il precedente “. Assume rilievo, prima di tutto, non accettare l’opinione che i giudici debba decidere diciamo “in modo sociologico”. È sufficiente far riferimento a cosa pensa la maggioranza di una comunità. E come si individua, per il giudizio concreto, ai fini di determinare la regola di giudizio, la maggioranza in un ambiente vasto come la “società”?

Max Weber parla del “bisogno di calcolabilità e di affidamento nel modo di funzionare dell’ordinamento giuridico e dell’amministrazione “come “bisogno vitale del capitalismo moderno“. Irti mette in evidenza come la calcolabilità può trovare applicazione nel decidere secondo la legge, decidere secondo precedenti, decidere secondo il fatto, decidere secondo i valori. Ma la nostra Costituzione ha scelto di decidere secondo la legge, per garanzia di tutti, “permettendo la calcolabilità ” e ottenendo così di proteggere e tutelare “la nostra libertà di azione, poiché è libertà sapere a cosa si va incontro“. La scelta tra decidere secondo la legge e decidere, ad esempio secondo i precedenti, che può sembrare innocua e praticata altrove, non è una questione di dottrina, ma una questione, sostiene Irti, in modo esatto, di potere: se siamo in uno Stato delle leggi, o si proceda verso uno Stato dei giudici. “Il diritto giurisprudenziale -ha osservato Paul Koschaker-è opera di giuristi, ma si forma là dove si trova il centro politico dello Stato“. Diritto razionale è diritto calcolabile. La certezza del diritto è un valore per i diritti dei cittadini, un valore economico, un valore costituzionale regge, anche se non codificato ma che la Corte Costituzionale mostra di considerare un principio di rango costituzionale: basta vedere la sentenza della Corte, Corte cost. 210/1971, 101/1986. C’è chi dice che delle caratteristiche fondamentali della tradizione giuridica occidentale, oggi, solo quattro rimangono e le altre sono venute meno specialmente negli Stati Uniti [27](27). Il diritto sarebbe: a) relativamente autonomo e distinto dalla politica e dalla religione; b) affidato a cure di specialisti (avvocati, giudici, professori); c) vi sono centri di istruzione giuridica specializzati; d) il suo insegnamento costituisce una base dove le norme vengono valutate e spiegate Per il resto il diritto sarebbe ridotto non più a un insieme coerente ma a un guazzabuglio di norme configgenti, di decisioni ad hoc; il tutto condito da solo cinismo [28](28). Comunque l’opinione secondo cui sottomettere il giudice alla lettera della legge (anche con tutti i temperamenti del caso, come Bobbio espone) costituirebbe il trionfo dell’idea di un giudice burocrate, servo del potere, è falsa, anche se è stata sostenuta[29] (29). È stato replicato [30](30) che il governante che voglia il giudice asservito, vuole che esso non sia servo della lettera della legge ma di suggerimenti occulti o meno pervenuti da membri del governo. E infatti la tesi è smentita anche dal punto di vista storico. Se è vero che non esiste il legislatore onnipotente, chiaro, completo, eccetera, è anche vero che il giudice interprete deve svolgere un’interpretazione integrale (cioè quella che tiene conto di tutti i mezzi ermeneutici possibili, quali a titolo di esempio, l’interpretazione letterale, la volontà psichica, la volontà oggettiva, la razionalità eccetera) e non un’interpretazione parziale (cioè quella condotta con un solo mezzo ermeneutico che presuppone avere già scelto un risultato a priori). Dal punto di vista normativo, che per il giudice dovrebbe essere regola di condotta, non può essere irrilevante, il senso di quanto emerge dagli articoli 12 e seguenti delle disposizioni preliminari al Codice Civile. Oggi si predica il c.d. il post illuminismo. Bisogna ripartire dall’equilibrio realizzato con il codice civile, dal legislatore, che dedica all’interpretazione della legge un articolo, l’art. 12 delle preleggi che appunto vale per ogni interpretazione di leggi, con tutti i suoi limiti, perché, per esempio il criterio dell’analogia indicato all’art.12 non può applicarsi alle leggi penali. Perché bisogna ripartire da esso, perché è centrale? Perché, come pure afferma un’opera molto innovativa[31] (31), l’art 12 indica non solo i criteri di interpretazione delle leggi ma anche una loro gerarchia. Essa è importante perché cerca di realizzare il valore della certezza del diritto, che è un valore economico [32](32). La nostra Costituzione ha scelto di decidere secondo la legge, per garanzia di tutti,” permettendo la calcolabilità ” e ottenendo così di proteggere e tutelare “la nostra libertà di azione, poiché è libertà sapere a cosa si va incontro“.  Diritto razionale è diritto calcolabile. Perciò i criteri di interpretazione sono da rispettare. Non devono essere visti come vuote affermazioni. Primo criterio è l’interpretazione letterale. Secondo criterio, ma subordinato al primo è l’interpretazione teleologica, cioè l’intenzione del legislatore, subordinata come emerge dal testo dell’art.12. Perciò prima di tutto una consapevolezza di un’obbligatorietà circa i criteri di interpretazione [33](33). Si dovrebbe recuperare il principio che risulta dall’art. 16 della Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino (1789) che definisce cosa sia la Costituzione e recita” Una società, in cui sia assicurata la garanzia dei diritti e non sia attuata la separazione dei poteri, non ha costituzione“. Come dire che per “Costituzione “si intende: garanzia dei diritti più separazione dei poteri (qui Stato liberale diventa Stato costituzionale). Devono essere garantiti i diritti dei cittadini verso lo Stato ma i poteri dello stato (il potere legislativo, il potere esecutivo, il potere giurisdizionale) devono essere divisi e separati (ma in senso effettivo e non formale perché affidati ad organi solo diversi anche se poi fanno la stessa cosa) proprio per rispettare i diritti dei cittadini. L’interpretazione delle norme in base alla costituzione ci sta, cioè anche da parte dei giudici ordinari, nella soluzione delle liti, ma con limiti. Cioè in base ad una scala di priorità nei criteri di interpretazione, ex art 12 preleggi e in caso di dubbio privilegiando l’intervento di un organo appositamente creato come la Corte Costituzionale che ha caratteristiche più adatte anche per giudizi para politici. È creato per essere giudice delle leggi ed integrare il parlamento. Non così i giudici ordinari. Perciò primo punto è la limitazione quanto più possibile, dell’applicazione diretta delle norme costituzionali. Esse regolano l’organizzazione dello Stato, le relazioni stato e cittadini, possono regolare le relazioni interprivate, che sono interamente e direttamente regolate dalla legge ordinaria ma con precisi limiti di gradualità (indicate ad esempio nell’art 12 preleggi) o facendo ricorso alla decisione della Corte Costituzionale in misura maggiore. Bisogna acquistare la consapevolezza che stato costituzionale è uno Stato nel quale: (a) il potere politico (ossia concretamente i poteri di creazione e applicazione delle norme) sia distribuito tra una pluralità di organi che, secondo l’insegnamento di Montesquieu, si controllino e si frenino a vicenda; (b) che ai cittadini siano conferiti e garantiti taluni diritti di libertà (libertà personale, riunione, stampa, impresa ecc). Lo schema dell’illuminismo era “un modello di certezza=libertà. I punti sono: a) supremazia della legge su consuetudine, dottrina e giurisprudenza; b) sua necessaria chiarezza; c) sua sottrazione a qualsiasi manipolazione dottrinale o giudiziale tramite il tassativo divieto di interpretazione extra-testuale”. Ma solo così facendo si evitano dispotismi e intolleranza di qualsiasi genere. Si teme la magistratura e non i magistrati. Nello Stato costituzionale il potere politico ossia il potere di creare e applicare norme deve essere distribuito tra una pluralità di organi che “si frenano e si controllano a vicenda “altrimenti anche i diritti conferiti ai cittadini (di parola, di impresa ecc) non sono garantiti. Perciò anche i giudici devono avere freni perché “un giudice assolutamente indipendente può essere assolutamente parziale e assolutamente condizionato” non solo dal potere politico o statale secondo una visione tradizionale ma anche da un potere economico. C’è chi   in ambiente americano ,in modo estremistico come, Jerome Frank,  nega totalmente la certezza del diritto, considerandola un’illusione degli uomini, in quanto la sentenza non è mai del tutto prevedibile ma “frutto di un ragionamento, anche intuitivo, di un giudice che prende una decisione prima ancora di spiegarla”, c’è chi  come Karl Llewellyn o Benjamin Nathan Cardozo, cerca di superare  un ragionamento considerato astratto e formalistico, e fa riferimento a una tendenza del bambino a cercare sicurezza nella forza del padre, perché le sentenze devono essere non sordi e ciechi meccanismi di attuazione di una norma astratta ma is made by and for men. Pensiamo  alle impostazioni che arrivano a sostenere che i giudici si lascerebbero guidare da” inclinazioni e gusti prettamente individuali, che la sentenza del giudice non è affatto prevedibile, non essendo frutto di ragionamento, ma di intuizioni, per le quali il giudice giunge alla propria decisione prima ancora di aver cercato di spiegarla” e “la certezza del diritto è l’effetto del perdurare negli adulti immaturi della tendenza del bambino a cercare sicurezza nella forza e sapienza del padre” (Frank) .Per questo bisogna riscoprire L’art 12 delle preleggi e il dibattito che ha portato al suo testo. Spesso viene solo richiamata con reverenza formale, ma spesso tradita. La Cassazioni a sezioni unite, anche recentemente[34] (34) ha ribadito, nel 2021, la centralità dell’art. 12 preleggi: la sentenza dedica un intero ed autonomo punto dei motivi della decisione intitolato “L’art 12 preleggi”. Tale scelta viene motivata dalle stesse Sezioni Unite spiegando che il fondamento del principio di diritto affermato si basa su “ragioni di coerenza dell’ordinamento e del sistema, nonché di certezza del diritto e di rispetto dei criteri d’interpretazione della legge”. Da ciò si desume come venga ancora una volta ribadita – contrariamente ad alcune diffuse ma, si ritiene, non condivisibili opinioni – la necessità dello svolgere l’attività interpretativa della legge, propria del giurista (magistrato e non), seguendo i criteri interpretativi positivizzati nel nostro ordinamento dall’art. 12 in questione. Perciò “quando una norma, o un sistema di norme, si prestino a diverse interpretazioni, tutte plausibili, dovere primario dell’interprete, e specie del giudice, è di perseguire l’interpretazione più corretta e non una qualsiasi di quelle che il testo consente” e “il giudice non crea il diritto, ma opera secondo i criteri ermeneutici noti e dentro i limiti del diritto positivo” (sul punto si richiama Cass. 2 ottobre 2018, n. 23950); le scelte di politica del diritto, difatti, “sono riservate al legislatore”: al giudice, invece, “compete solo di interpretare la norma nei limiti delle opzioni ermeneutiche più corrette dell’enunciato (sul punto si richiama a Cass., sez. un., 18 settembre 2020, n. 19597); pertanto, la funzione assolta dalla giurisprudenza è di natura “dichiarativa”, in quanto “riferita ad una preesistente disposizione di legge, della quale è volta a riconoscere l’esistenza e l’effettiva portata”; va quindi sul punto affermata l’“esclusione formale di un’efficacia direttamente creativa della funzione giurisdizionale” (così Cass., sez. un., 28 gennaio 2021, n. 2061 e anche Cass ., sez. un., 11 luglio 2011, n. 15144, nonché Cass. 22 giugno 2018, n. 16957, Cass. 31 ottobre 2018, n. 27755 e Cass. 28 gennaio 2021, n. 2061).

Il prof. Del Vecchio nella sua prolusione all’Università di Roma nel 1920 sosteneva la giuridica impossibilità di far sottostare il singolo a restrizioni non fondate su leggi che non è un carattere, diceva, del solo nostro ordinamento giuridico, ma soltanto di quelli che hanno assunto la forma “Stato di diritto”, è un principio direttivo della scuola dei jus naturae o meglio uno dei termini finali della sua evoluzione secolare ed è entrato nelle moderne costituzioni degli Stati civili. Naturalmente legge interpretata, non con arbitrio, ma secondo i parametri sopra ricordati. Altrimenti il concetto che l’arbitrio individuale di ciascuno di noi possa essere limitabile dagli organi dello Stato anche fuori delle forme e dei casi contemplatati dalle leggi, si è verificato storicamente, ma non è ammissibile. Del Vecchio concludeva che “un siffatto regime sarebbe in parte ripristinato, qualora prevalesse la novissima tesi del cosiddetto diritto libero”. Ogni limitazione del diritto della persona può essere stabilita solo per legge: intendendosi per legge solo l’espressione della volontà generale (Del Vecchio). Naturalmente, legge con certi caratteri per evitare certe degenerazioni del puro positivismo. Prosegue, comunque Del Vecchio “Si afferma con ciò la razionale esigenza che il potere pubblico si fondi sul virtuale consenso di tutti e, più propriamente, sul diritto, che appartiene a ciascuno in egual misura, di concorrere alla formazione delle norme per tutti obbligatorie. Solo in tal modo può conciliarsi l’idea della libertà originaria dell’individuo con quella della coordinazione sociale e politica, che implica per necessità una limitazione degli arbitri e un permanente ossequio alla legge comune. La stessa libertà si esercita in fatto nel segnare il suo proprio limite; e l’obbedire alla legge consentita è riaffermazione, non negazione di libertà”.  Perciò, in generale si può. dire che tre sono le teorie dell’interpretazione che si contendono il campo: – la teoria cognitivistica; – la teoria scettica; – la teoria eclettica ed intermedia;

a – Circa la prima, essa afferma che l’interpretazione è un atto di conoscenza e in ogni testo esiste un senso univoco e tale da poter essere conosciuto. L’interprete deve portarlo alla luce. Il testo è suscettibile, almeno tendenzialmente, di una sola interpretazione[35] (35). Questa teoria è stata molto criticata, è quella che si può. definire più vicina alle impostazioni di Montesquieu e illuministica. Ma è anche quella che maggiormente trova il suo fondamento nel principio della sovranità del Parlamento e nella separazione dei poteri. Che il parlamento faccia brutte leggi, nel senso di incomprensibili, frutto di compromessi che rimandano volutamente all’interprete la soluzione dei problemi, che questa tesi rispecchi una concezione di un parlamento più coeso di come sono molti adesso, è vero. Ma è altrettanto vero che non è soddisfacente e presenta molte controindicazioni la concezione esasperata del giudice, interprete ultimo delle leggi, che non è investito di quella legittimità che sola conferisce un’elezione democratica oltre a non essere attrezzato per indagini sociologiche o sociali, o economiche.

b – La teoria scettica, spesso chiamata realista, perché riconducibile in alcune forme al realismo americano, ritiene che l’interpretazione sia non atto di conoscenza ma di volontà. I giudici potrebbero essere liberi di attribuire ai testi normativi qualunque significato. Una variante moderata parte dalla considerazione che i testi normativi sono equivoci, ogni norma è vaga o indeterminata, ogni testo ammette una pluralità di interpretazioni tutte plausibili. La vaghezza può essere ridotta escludendo i pochi casi dubbi o marginali. Giunge alla conclusione che l’interpretazione può essere, secondo i casi, cognitiva, decisoria, o creativa. L’ultima è produttiva di diritto nuovo. L’interpretazione giudiziale è di tipo decisorio e spesso creativo di nuove norme. Una seconda variante, più estrema, ritiene che i testi normativi non abbiano alcun significato prima di essere interpretati. Il significato non preesiste all’interpretazione ma ne è il suo risultato [36](36).

I giudici sarebbero liberi di attribuire al testo normativo, alla lettera, qualunque significato. Si parla di tramonto e simulacro, oramai, dei criteri dell’art.12 delle preleggi. Della necessità o, peggio, constatazione, di un suo superamento. Spesso si rivendica la giustezza del predetto superamento. I testi normativi non sarebbero diritto ma solo fonti perché il diritto non esisterebbe prima dell’interpretazione. La differenza tra questa variante e la prima consiste che una cosa è dire che esistono, a proposito dei testi normativi, una pluralità di significati possibili, con una molteplicità di interpretazioni, altro è dire che i testi normativi non hanno alcun significato e ammettono qualsiasi interpretazione. I principi della separazione, ma soprattutto bilanciamento, dei poteri, sovranità del parlamento, diventano molto più evanescenti sullo sfondo della civile convivenza e diventa più rilevante il governo dei giudici.

c – La teoria eclettica sostiene, nel tentativo di conciliare le precedenti teorie, che l’interpretazione giudiziale è, secondo le circostanze, atto di volontà o atto di conoscenza[37] (37). Una prima versione di questa teoria fa riferimento a una certa vaghezza, indeterminatezza, di qualsiasi disposizione giuridica e al suo interno individua un nocciolo duro, dal significato stabile ed accettato, e una zona di penombra [38](38). Ci possono essere casi facili e chiari e casi difficili o dubbi.

L’interpretazione è atto di conoscenza nel primo caso e atto di volontà nel secondo. Al contrario secondo la teoria cognitivistica l’interpretazione è sempre atto di conoscenza (trascurando le difficoltà che l’interprete ha ai margini della “trama di un linguaggio”). Per la teoria scettica, invece, l’interpretazione è sempre atto di volontà e trascura che esistono regole condivise e incontestate (tra cui dovrebbe rientrare l’art. 12 preleggi ad esempio). Una seconda versione della teoria eclettica non distingue tra casi facili e casi difficili, ma tra testi chiari ed univoci e testi oscuri ed equivoci. È stato osservato che se per la prima versione la discrezionalità interpretativa dipende dal “mondo (la infinita varietà di controversie o di fattispecie), la seconda versione sostiene che la discrezionalità giudiziale dipende dal linguaggio delle autorità normative, ossia dalla formulazione delle norme giuridiche. I testi normativi possono essere o chiari ed univoci, cioè provvisti di un significato certo e riconoscibile, o equivoci ed oscuri, cioè suscettibili di diverse e configgenti interpretazioni” [39](39). Quando un testo è chiaro e, perciò non vi sono dubbi circa il significato, l’interpretazione è un atto di conoscenza. Altrimenti sarebbe un atto di volontà. Criterio che non aiuta molto, essendo spesso vicino ad una tautologia o a una petizione di principio. Molto spesso tutto si risolve tramite un atteggiamento mentale dell’interprete. La teoria cognitivistica, che io sostengo per motivi “politici” cioè anche di coesione sociale e di certezza tendenziale cui si ispira oltre per una questione di potere, potere dei giudici o potere del parlamento, ispira un atteggiamento per cui si disconosce l’esistenza di testi equivoci o oscuri (magari si richiede o richiede che il parlamento faccia meglio il suo compito). La teoria scettica (o realista in senso americano) impone un atteggiamento che tende a disconoscere che esistano testi chiari, il cui significato deve essere solo conosciuto. A seconda di quale atteggiamento mentale si assume, spesso, si è spinti verso una o l’altra teoria. Il significato di un testo normativo è detto oggettivo, corrisponde all’uso comune del linguaggio, alle regole semantiche e sintattiche della comunità cui ci si riferisce (in questo senso presuppone o favorisce una coesione sociale, valore non trascurabile).

Il significato di un testo normativo è detto soggettivo, corrisponde alla volontà o intenzione dell’autorità normativa (ma quando non è possibile ricostruirla, di fatto corrisponde a quella dell’interprete). Questa la dicotomia. La prima è esistente, spesso, a livello latente. La seconda è propria dei giuristi, ossequiosi, spesso a parole, verso il legislatore. Se fosse dei giuristi in genere sarebbe un male minore. Diventa più pericolosa quando è in mano di un decisore, come un giudice. Magari di ultima istanza. Alcune domande si possono porre. Gli operatori giuridici si attengono all’uso comune delle parole o ritengono che qualunque interpretazione crea una norma e che si cada “in una notte nella quale tutte le vacche sono nere?”[40] (40). Diventando privo di interesse, nel secondo caso distinguere tra i diversi tipi di interpretazione. I giudici hanno solo discrezionalità solo per la decisione di alcuni, marginali, casi concreti, quelli difficili che cadono nell’area di penombra (secondo la teoria eclettica che cerca di conciliare il dualismo sopra indicato)? Si potrebbe aggiungere, per., che tutto dipende, quasi, dall’onestà intellettuale, meglio dall’atteggiamento del singolo. Guastini[41] (41), partendo dal presupposto che ogni testo incorpora una varietà di significati (vaghi o no), conclude questo discorso che sarà decisivo per il modo di affrontare il tema della causa concreta, di nascita in gran parte giurisprudenziale, che: a – la chiarezza di un testo segue e non precede l’interpretazione, esso è chiaro solo dopo averlo interpretato; b – il significato è instabile, in un dato momento appare chiaro ma può cambiare anche per via di controversie prima inesistenti; c – l’interpretazione è condizionata da interessi pratici e valori configgenti e i documenti normativi sono equivoci, essendo poi i giuristi capaci di rendere equivoci ogni enunciato.

Perciò, l’interpretazione giudiziale esige una scelta tra significati confliggenti e questa scelta ha sempre un carattere decisorio e, nel linguaggio di Guastini, ascrittivo cioè attributivo di significato chiamiamolo operativo e specificativo di una genericità. Un carattere non meramente cognitivo.

Comunque il giurista Albert Venn Dicey , in ambiente anglosassone , dove il giudice , anche elettivo , è più tendente ad un’ opera creativa del diritto , diceva , con realismo “è talmente facile che l’interpretazione di una norma…sconfini nell’estensione o nella fissazione ex novo della stessa,ossia di fatto nella legislazione, che la linea di demarcazione fra le due attività non può essere tracciata con precisione …Quando un giudice applica le parole di una legge a un caso particolare ,è ben possibile che egli si limiti semplicemente ad attenersi ad una norma [come per me sarebbe auspicabile],senza affatto crearla :tuttavia …i giudici che interpretano le leggi scritte ,e l’interpretazione dei quali crea precedente, legiferano”[42](42).

Allora ,ricordando l’insegnamento di Montesquieu (“Non c’è tirannia peggiore di quella esercitata all’ombra della legge e sotto il calore della giustizia “) bisogna ricordare che sarà sempre l’uomo a dover contemperare e trovare l’equilibrio tra i principi ,classici ,espressi con “ Scire legge non est earum verba tenere, sed vim ac potestatem” (conoscere le leggi non è tenerne a mente le parole, ma lo spirito e la forza), di Celso e “Non ergo a praetoris edicto,tu plerique nunc,neque a duodecim tabulis, ut superiores,sed penitus ex intima philosophia hauriendam juris putas” (non dall’editto del Pretore,né dalle XII Tavole, ma dall’intima Filosofia devesi attingere la disciplina del diritto) di Cicerone, avendo sullo sfondo l’ulpianeo “Quod quidem perquam durum est sed ita lex scripta est” ?

3. Conclusioni

Le questioni rimesse dai Tribunali di L’Aquila e di Venezia hanno indotto preliminarmente a riflettere la Corte sulla portata del “diritto di disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo “, ex art. 832 C.c., e sulla configurabilità di un “limite”, da rinvenire nella legge, a norma dell’art. 42, c. 2 Cost., alla possibilità giuridica di rinunciare alla titolarità dell’immobile, che permei il contenuto del diritto stesso e così ricada sulla rilevanza dell’atto abdicativo. L’esercizio della facoltà di disporre della proprietà non implica necessariamente lo scambio con un suo corrispettivo: si pensi alla donazione, oltre che alla rinuncia del diritto. La Corte evidenzia, in ogni modo, che l’idoneità di una cosa a formare oggetto del diritto di proprietà implica essenzialmente che essa possa essere sia trasferita a terzi, ovvero scambiata con altre cose, sia rinunciata da parte del titolare. Il tema in esame coinvolge, dunque, anche la concorrente facoltà di “godere” delle cose, elevata dall’art. 832 C.c. a contenuto della proprietà, e che si spiega come attuazione, ad opera del titolare, dell’interesse patrimoniale protetto dalla relazione di attribuzione tra soggetto e bene. Ma tale facoltà non può essere scissa da quella di disporre della cosa, consistendo nel potere di scegliere la destinazione economica da imprimere ad essa e di utilizzarla in modo oggettivamente apprezzabile. Sulla funzione sociale della proprietà come asserito limite alla meritevolezza della scelta di destinazione del bene. Nel valutare la meritevolezza della scelta di destinazione e di utilizzazione del singolo bene operata dal proprietario, la Corte muove le proprie considerazioni proprio dal principio dettato dall’art. 42, c. 2, Cost., che chiede alla legge di riconoscere e garantire la proprietà privata determinandone i modi di acquisto, di godimento e i limiti allo scopo di assicurarne la “funzione sociale”: la Corte ricorda che tale precetto costituzionale ha richiesto alla legge ordinaria di disciplinare l’intera materia della proprietà privata, riferendosi tanto ai “modi d’acquisto”, quanto a quelli di godimento ed infine ai limiti (che fanno rinvio alla conformazione del contenuto del diritto di proprietà realizzato dalla legge).La concezione della funzione sociale della proprietà come strumento attuativo della soddisfazione di interessi generali, e non dell’interesse economico individuale del titolare, svolge il suo ruolo mediante limitazioni legali delle facoltà di disposizione e di godimento che si giustificano per intere categorie di beni, inserendosi nella struttura del diritto e vincolandolo indissolubilmente ad un esercizio conformato.

Se la “funzione sociale” esprime, accanto alla somma dei poteri attribuiti al proprietario nel suo interesse, il dovere di partecipare alla soddisfazione di interessi generali, non vi è, comunque, un dovere di essere e di restare proprietario per “motivi di interesse generale” legati alla affermazione della responsabilità per l’uso dannoso del bene?

Se fosse così, se la rinuncia abdicativa della proprietà immobiliare fosse possibile senza considerare i limiti elaborati in tema di meritevolezza dell’interesse, causa concreta, il problema diventerebbe:

1-la normativa in tema immobiliare pone una differenza rispetto alle conclusioni cui si è giunti in tema finanziario, assicurativo (clausole Claims Made, For You) o il settore finanziario ha regole e principi suoi propri, così come il settore di tutela del consumatore, principi che non si applicano al di fuori

2- il  c.d. overruling  o il c.d distinguishing è sempre possibile ,soprattutto da parte della Cassazione a Sezioni Unite , ma proprio in questo caso per non aumentare il livello di incertezza , il rischio di discrezionalità giudiziale piuttosto che prescrivere eventuali requisiti formali all’atto di rinuncia abdicativa , per renderlo ,di fatto molto difficile , non sarebbe il caso di specificare meglio ,legislativamente quei criteri (meritevolezza , causa concreta , equilibrio contrattuale ) in modo tale che l’interprete (giurisprudenza ) o chi deve porre in essere gli atti ( notaio ) abbia maggiori criteri di guida ?Tenendo conto anche dei possibili fenomeni elusivi che, altrimenti possono verificarsi.

a) Se la rinuncia alla proprietà immobiliare perseguisse l’unica finalità tipica di dismettere il diritto e regola unicamente l’interesse patrimoniale del proprietario, senza che abbiano rilievo interessi pratici del dominus diversi dall’intenzione puramente abdicatoria, e senza richiedere che alcun altro soggetto controinteressato alla rinuncia ne abbia conoscenza o vi presti assenso, altrimenti costringendo il rinunciante a rimanere proprietario. I motivi personali o economici del rinunziante sono irrilevanti ai fini della validità dell’atto con la conseguenza che il Notaio potrà ricevere tali atti senza timori di future contestazioni sulla loro validità intrinseca;

b) Se la rinuncia apparisse, non di meno, animata da un “fine egoistico”, senza che abbia rilievo un intervento del giudice un rilievo di nullità virtuale per contrasto con il precetto dell’Art. 42, secondo comma, Cost., o di nullità per illiceità della causa o del motivo;

c) se la natura originaria, e non traslativa, dell’acquisizione degli immobili vacanti al patrimonio dello Stato rendesse inapplicabili le disposizioni in materia di nullità urbanistiche, conformità catastale e prestazione energetica.;

d) se, come la Corte afferma che la rinuncia alla proprietà immobiliare è atto essenzialmente unilaterale, la cui funzione tipica è soltanto quella di dismettere il diritto, senza interessarsi della destinazione del bene e del suo contestuale, o successivo, eventuale acquisto da parte di altro soggetto. L’unilateralità e non recettizietà dell’atto di rinuncia abdicativa alla proprietà di un immobile sono conseguenze dell’interesse individuale che essa realizza con la dichiarazione del titolare del diritto soggettivo diretta unicamente a dismettere il medesimo.

Se tutto questo fosse vero, le manovre elusive sarebbero facili. Elusive non solo fiscalmente ma anche per profili civilistici [43](43). E non solo [44](44).

Pensiamo, fiscalmente che sotto il profilo fiscale, trattandosi di atto a titolo gratuito, l’atto sarà esente da imposta di registro e, in quanto a favore dello Stato, l’atto non sarà soggetto ad imposta sulle donazioni ex Art. 89 1° comma del D. Lgs 1agosto 2025 n. 123 né ad imposta ipotecaria e catastale ex Artt. 71 2° comma e 79 3°comma del D. Lgs 1 agosto 2025 n. 123, né a tasse ipotecarie e catastali ex Art. 85 del D. Lgs 1 agosto 2025 n. 123. L’atto sconterà invece l’imposta di bollo di Euro 230,00 ex Art. 2 lettera a) Tariffa parte I Allegato 3 al del D. Lgs 1 agosto 2025 n. 123. Sarebbe possibile ipotizzare una rinuncia abdicativa in presenza di due fratelli  e con la rinuncia di uno di essi ,per un immobile di ingente valore , l’altro acquisisce la quota, sottraendola , al di là della futura imposta di successione o dell’imposta di donazione , con franchigie limitate , alle pretese di legittimari ?Oppure in presenza di un genitore ,in comproprietà con figli , con una rinuncia ,si sottrarrebbe la quota alle pretese di legittimari (altro coniuge ,quello del tempo presente al momento della rinuncia ,ma anche uno successivo ,oppure di figli naturali ?

Del resto al di là della tipicità o meno della rinuncia alla proprietà ,c’è da ricordare che il requisito della meritevolezza deve sussistere anche per gli atti tipici e in forza dell’art 1324 cc si applica anche agli atti unilaterali ,perché difficilmente può essere consentito fare ( un qualcosa di “immeritevole”) con un atto unilaterale quando non lo sarebbe con un contratto , al di là di tutto questo , la proprietà ,nella quasi generalità dei casi e uscendo dalle ipotesi di scuola , si acquista o con un contratto a titolo derivativo (compravendita o simili,) o per successione . Anche in questo secondo caso, oltre che nel primo, è frutto di un ‘operazione di investimento. Economicamente siamo in presenza di un investimento: se esso è andato male, se il bene ha un valore minimo, probabilmente è perché c’è stato un cattivo investimento, il proprietario, nel corso del tempo non ha saputo adeguatamente valorizzare o mantenere il bene. Può essere solo frutto di circostanze esterne al proprietario? Magari di politiche pubbliche di abbandono di territori e non anche di almeno trascuratezza o dimenticanza circa le proprie proprietà? In questi casi (bisogna notare che la rinuncia così configurata dalla Cassazione può applicarsi ad ogni tipo di bene anche profittevole, ma che non si vuole più “seguire”) si viene a premiare il solo arbitrio di chi avendo fatto un investimento, nel caso di provenienza successoria essendo stato fatto dagli aventi causa un investimento, poi esso non è stato adeguatamente valorizzato.

Se  l’atto di rinuncia  non configura ,secondo la Cassazione, un abuso del diritto, contrario alla “funzione sociale” della proprietà tutelata dalla Costituzione (art. 42 Cost.) ma trova la sua giustificazione in sé stessa, quale esercizio di un potere insito nel diritto di proprietà e il giudice non può sindacare le motivazioni del rinunciante, anche se appaiono puramente “egoistiche”, non esistendo , secondo la Cassazione, un “dovere di essere e di restare proprietario per motivi di interesse generale”, forse è meglio un intervento legislativo in tema di causa ,per evitare che oltre che per questa tematica  anche in generale si possa affermare che  la rinuncia( alla proprietà immobiliare ) espressa dal titolare “trova causa” (ed è quindi “meritevole” l’interesse perseguito) in sé stessa e non nell’atto di un altro contraente cui sia destinata. Bisogna ingenerare certezza e non incertezza nei rapporti sociali [45](45). Che l’atto di rinuncia sia  una forma attuativa del potere di disposizione del proprietario che non è soggetta dalla legge ad alcun espresso limite di scopo e che il potere di disposizione e il trasferimento  trova  causa nell’art. 827 C.c., in base al quale i beni immobili che non sono in proprietà di alcuno spettano al patrimonio dello Stato, che trattasi di un effetto giuridico conseguente ad una determinata situazione di fatto, quale la vacanza del bene immobile, ovvero come ipotesi di acquisto a carattere chiaramente originario, può implicare la necessità  , come la  dottrina e la giurisprudenza hanno messo in evidenza , ma anche il legislatore ha recentemente dato segno,  di dover ,e per il legislatore voler , rivitalizzare il concetto di meritevolezza dell’interesse (attraverso un possibile controllo degli interessi meritevoli di tutela -ex art 2645 ter cc -che l’operatore del diritto potrebbe essere abilitato a svolgere una volta che vi fosse una maggiore specificazione legislativa). In particolare in materia di vincoli di destinazione è specificamente previsto che tali vincoli possono essere costituiti esclusivamente per la realizzazione di finalità meritevoli di tutela; anche in questo caso gli interpreti si sono sbizzarriti nel tentativo di attribuire un significato a questo concetto[46](46).Secondo un  orientamento, il controllo di meritevolezza dovrebbe essere appiattito su quello di liceità, in conformità a quella che un tempo era l’opinione dottrinale più diffusa in materia di contratti atipici (art. 1322, 2° comma, c.c.); prevale peraltro l’opinione, sia in dottrina che in giurisprudenza, che si debba procedere ad una valutazione comparativa degli interessi in gioco ed in particolare dell’interesse per il quale è stato costituito il vincolo, con quello dei creditori a soddisfarsi sull’intero patrimonio del debitore (art. 2740 c.c.)65. Il che conferma come ai fini del giudizio di meritevolezza appaia centrale anche in questo ambito procedere ad una valutazione comparativa degli interessi in gioco.

[1] S. Rodotà. Il principio di correttezza e la vigenza dell’art. 1175 cc, in Banca, borsa ,1965, I, 149; S. Rodotà. Le fonti di integrazione del contratto. Milano 1969; U. Natoli. L’attuazione del rapporto obbligatorio, I, Trattato di diritto civile e commerciale, diretto da A. Cicu e F. Messineo, XVI, 1974,159; A.Di Majo. Delle obbligazioni in generale in Comm. Scialoja- Branca (art. 1173-1176) Bologna- Roma, 1988,335; G. Alpa. I principi generali. in Trattato di diritto privato a cura di Giovanni Iudica e Paolo Zatti. Terza edizione. Giuffè.705,706, per le affermazioni di Domat, e p. 741

[2] Cfr. F. Politi .Lezioni di Teoria dell’interpretazione giuridica .Giappichelli.2022.p. 133 e ss sull’interpretazione costituzionalmente conforme e più in generale su certi orientamenti politico-costituzionali in tema di interpretazione v.p.75, con il riferimento alla prima sentenza della Corte Costituzionale n.1 del 1956 dove si rigettava la differenziazione tra norme programmatiche e norme precettive ,e dove si riporta la mozione del Congresso di Gardone , approvata all’unanimità che affermava “spetta …al giudice ,in posizione di imparzialità ed indipendenza nei confronti di ogni organizzazione politica e di ogni centro di potere :1) applicare direttamente le norme della Costituzione quando ciò sia tecnicamente possibile in relazione al fatto concreto controverso;2) rinviare all’esame della Corte Costituzionale .Anche d’ufficio ,le leggi che non si prestino ad essere ricondotte ,nel momento interpretativo , al dettato costituzionale ;3) interpretare tutte le leggi in conformità ai principi contenuti nella Costituzione ,che rappresentano i nuovi principi fondamentali dell’ordinamento giuridico statuale “.Si afferma inoltre la decisa contrarietà “alla concezione che pretende di ridurre l’interpretazione ad una attività puramente formalistica, indifferente al contenuto e all’incidenza della norma nella vita del paese. Il giudice, all’opposto, deve essere consapevole della portata politico-costituzionale della propria funzione di garanzia, così da assicurare, pur negli invalicabili confini della sua subordinazione alla legge, un’applicazione della norma alle finalità fondamentali volute dalla Costituzione”; E. Bruti Liberati. Magistratura e società nell’Italia repubblicana. Laterza.2018. p. 122; G. Alpa. I principi generali. terza edizione. Giuffrè. 2023 p. 35 e ss 446 e ss

[3] Cfr. per tutti: M. Bellinvia. La rinuncia alla proprietà e ai diritti reali di godimento. Studio Consiglio Nazionale del Notariato.n.216-2014/C del 21 marzo 2014; D. M. S. Galeardi e G. Pappalardo. Riflessioni in tema di rinuncia alla proprietà in Federnotizie del 5 marzo 2015; D. Riva.Rinuncia abdicativa al diritto di proprietà. in Federnotizie del 20 giugno 2018; D. Riva Rinuncia abdicativa al diritto di proprietà: continua la “querelle” .in Federnotizie del 4 febbraio 2019; A. De Mauro. La rinuncia alla proprietà immobiliare Napoli Esi. 2018; R. Quadri. La Rinuncia al diritto reale immobiliare. Spunti di riflessione sulla causa dell’atto unilaterale. Napoli.Esi.2018; R.Grimaldi . Rinuncia alle situazioni di dominio e variabilità degli interessi. Napoli. Esi. 2023; Parere dell’Avvocatura Generale dello Stato in data 14 marzo 2018, prot. 137950, in Foro pad. 2018, I,289.

[4]  Corte Cost. sent. N. 356 del 1996, che afferma che la disposizione oggetto del giudizio deve essere interpretata “non nel sistema in cui essa storicamente ebbe nascimento, bensì nell’attuale sistema nel quale vive “,consentendo il suo mantenimento (cioè dell’art 2 t. u. l. p .s) ma a condizione di una lettura “conforme a costituzione” e ,contemporaneamente , affermando che nel caso di “interpretazioni diverse da quella rilevata dalla Corte”, la stessa avrebbe optato per una decisione di accoglimento della illegittimità costituzionale ,giacché  “l’odierna decisione [che era di rigetto della questione di legittimità costituzionale dell’art 2 t .u .l .p .s. relativo ai poteri del prefetto di adottare ,in casi di urgenza e di necessità, provvedimenti necessari per la tutela della sicurezza e dell’ordine pubblico ] non precluderebbe l’esame della questione “.La Corte assegnava alla disposizione impugnata un significato diverso da quello indicato dal giudice a quo che riteneva il potere del prefetto senza limiti  .

[5] cfr. F. Politi. Lezioni di Teoria. cit. p.156 -157

[6] F. Politi. Lezioni di Teoria.cit.p.160,184-185 , per il quale “le ordinanze di inammissibilità di un’interpretazione costituzionalmente conforme della disposizione legislativa impugnata rappresentano uno strumento altamente significativo proprio perché, in quanto prive di un’efficacia legislativamente fissata, si fondano ,da un lato ,sulla capacità della Corte Costituzionale di fornire motivazioni adeguate e persuasive e, dall’altro, sul principio che spetta ad ogni giudice -e non alla sola Corte Costituzionale-rispettare, in ogni azione interpretativa ,un onere di attuazione e difesa delle disposizioni costituzionali che dunque non appartengono ad un ordinamento (quello costituzionale )separato e distaccato dall’ordinamento legislativo ,ma che invece insieme compongono l’ordinamento giuridico “

[7] D. Canale e G Tuzet. La giustificazione della decisione giudiziale. seconda edizione. Giappichelli. 2020.p.143

[8] D. Riva. La rinuncia abdicativa al diritto di proprietà immobiliare: cos’è cambiato dopo l’intervento delle Sezioni Unite. Federnotizie del 31 ottobre 2025.

[9] D. Canale e G Tuzet. La giustificazione della decisione giudiziale. seconda edizione. Giappichelli. 2020.p.133

[10] in giurisprudenza, cfr. in particolare Cass. 17 novembre 1999 n. 12769, in Notariato, 2000, 413, con nota di P. Calabritto; Cass. 2 gennaio 1997 n. 8, in not., 1997, 1241; Trib. Fermo 29 dicembre 1993, in R. not., 1995, 1526; Trib. Milano 25 luglio 1988, in R. not., 1990, 141; Cass. 11 novembre 1986 n. 6584, in F. it., 1987, I, c. 2177, con nota di G. Mass a, ed in Corr. giur., 1987, 955, con nota di V. Mariconda, Vincoli alla proprietà e termini di durata; Cass. 30 luglio 1984 n. 4530, in R. not., 1985, 1191; Cass. 14 aprile 1983 n. 2610, in R. giur.ed., 1983, 917; Cass. 27 giugno 1973 n. 1865, in Giust. civ., 1974, 663; in giurisprudenza, Cass. 2 gennaio 1997 n. 8, in R. not., 1997, 1241; Trib. Fermo 29 dicembre 1993, in R. not., 1995, 1526; Trib. Milano 25 luglio 1988, in R. not., 1990, 141; Cass. 11 novembre 1986 n. 6584, in F. it., 1987, I, c. 2177, con nota di G. Massa, ed in Corr. giur., 1987, 955, con nota di V. Mariconda, Vincoli alla proprietà e termini di durata; Cass. 30 luglio 1984 n. 4530, in R. not., 1985, 1191; Cass. 14 aprile 1983 n. 2610, in R. giur.ed., 1983, 917; Cass. 27 giugno 1973 n. 1865, in Giust. civ., 1974, 663; Trib. Trieste, decr. Del 22 aprile 2015: «Appartiene invero ormai alla storia della dottrina civilistica italiana la considerazione che il legislatore fascista, nel coniare il giudizio di meritevolezza di interessi, intendeva assecondare il modello nazionalsocialista che tramite ‘utilizzo delle clausole generali, aveva lo scopo di portare all’interno dei rapporti privatistici principi politici vagamente legali. […] sta di fatto comunque che tra autonomia privata ed utilità sociale esiste una netta distinzione di piano tra di loro non interferenti né strumentali. […]. Lo sforzo che si può fare è quello di obiettivizzare la meritevolezza, per identificarla nell’idoneità del programma negoziale al raggiungimento di uno scopo lecito […]. In ultima analisi la ricerca della meritevolezza degli interessi viene a coincidere con ‘esistenza di un programma negoziale che sia effettivo e che non si concreti nella sola segregazione». La valutazione di meritevolezza ex art. 1322, comma 2, c.c., è stata operata dalla giurisprudenza anche con riferimento ai contratti derivati e il giudice entra sempre nel merito del contenuto del contratto sindacando il regolamento negoziale. v. Cass. 30 settembre 2015, n. 19559, in Banca, borsa, tit. credito, 2016, II, 137, con nota di A. Tucci, Meritevolezza degli interessi ed equilibrio contrattuale; nello stesso senso Cass. 27 febbraio 2017, n. 4907, in, 10 marzo 2017; Cass. 3 gennaio 2017, n. 37, in; Cass.29 febbraio 2016, n. 3949, ibid. In particolare, con riferimento ai contratti di Interest Rate Swap, conclusi con finalità di copertura ma aventi, in concreto, natura speculativa, si è posto il problema della meritevolezza degli interessi perseguiti dalle parti, tenendo conto della assunzione dell’alea da parte del cliente. Sotto questo profilo, tuttavia, la tendenza giurisprudenziale è quella di valutare in senso positivo la meritevolezza degli interessi perseguiti dalle parti, purché sia chiara la natura e la funzione del contratto. In particolare, se non vi sono dubbi circa la sussistenza del profilo della meritevolezza nel caso di contratti derivati con funzione di copertura, più problematica è tale valutazione, nei casi di derivati con funzione puramente speculativa. Quello che conta è, secondo la Corte di Cassazione la necessaria cura dell’interesse oggettivo del cliente – interesse oggettivo che lei definisce e che si inserisce nella che generale valutazione di meritevolezza degli interessi. Perciò il criterio potrebbe essere esteso in tutti i campi anche al di fuori del mercato finanziario e attraverso un “autoriconoscimento di un giudizio di meritevolezza”, ogni giudice, al di là del comportamento tenuto, può entrare nel merito di ogni affare.; L.M. Petrone, Utilizzo giurisprudenziale del concetto di «meritevolezza», cit., 50; F. Di Marzio, Appunti sul contratto immeritevole, in R. d. priv., 2005, 305; A. Guarneri, Meritevolezza dell’interesse, in Dig. disc. priv. – sez. civ., XI, Torino 1994, 324; A. Guarneri, Meritevolezza dell’interesse e utilità sociale del contratto, in questa Rivista, 1994, I, 799. Sul ruolo del notaio in relazione al controlo di meritevolezza, cfr. Aa.Vv., Il ruolo del notaio nella formazione del regolamento contrattuale, a cura di Perlingieri, Napoli 1976. Cfr. Cass. 1febbraio 2001 n. 1394, in R. not., 2001, 892; Cass. 4 novembre 1998 n. 11071, in R. not., 1999, 1014; Cass. 19 febbraio 1998 n. 1766, in R. not., 1998, 704; Cass. 4 maggio 1998 n. 4441, in R. not., 1998, 717; Cass. 11 novembre 1997 n. 11128, in Notariato, 1998, 7. In dottrina, cfr. in particolare Gentili, Atti notarili «proibiti» e sistema delle invalidità, in R. d. priv., 2005, 255; Donisi, Art. 28 della legge notarile: baricentro della professione, in Rass. d. civ., 2003, 75; P. Zanelli, La nullità «inequivoca», in Contratto e impr., 1998, 1259.37, la dottrina limitava tradizionalmente l‘ambito di applicazione del controllo di meritevolezza ai contratti atipici: cfr. le riflessioni di R. Sacco, Il contratto, II, Torino 1993, 446 ss.; G. Mirabelli, Dei contratti in generale, Torino 1980, 31. Contra, C.M. Bianca, Diritto civile,3. Il contratto, Milano 1984, 450. Per ‘estensione di detto requisito anche alle clausole atipiche di contratti tipici, v. Trib. Firenze 4 febbraio 2003, in Rep. Foro it., 2003, voce Mediazione, n. 35; ret. Brindisi 10 novembre 1998, in Rep. Foro it., 2002, voce Contratto in genere, n. 425.

[11] Sezioni Unite .24 settembre 2018, n. 22437, in genere sule clausole claims made, il caso My Way, i contratti For you; M. Garofalo. Meritevolezza degli interessi e correzione del contratto, in La nuova giurisprudenza civile commentata. N. 9/2017,1205 ss a commento della sentenza della Cassazione a Sezioni Unite 17.2.2017 n. 4224; Le clausole claims made c.d. miste tra giudizio di vessatorietà e giudizio di meritevolezza, in Rep civ. e prev. 2016,1249; Pardolesi. Le Sezioni Unite sulla clausola claims made: a capofitto nella tempesta perfetta, in Foro.it, 2016, I, 2029 ss;

[12] Guarnieri. Meritevolezza dell’interesse. in Digesto delle discipline privatistiche. Sezione civile. vol. XI. 1994. p. 324-325 e le opere del Betti là citate

[13] La causa concreta si compone dei motivi e degli interessi soggettivi, oggettivati nel contratto. Si affranca la causa dal tipo negoziale? A differenza della causa astratta, intesa come funzione economico-sociale propria di ogni tipo contrattuale, la causa concreta impone di tener conto dell’unicità di ciascuna operazione economica, a prescindere dal tipo contrattuale impiegato. Immediata conseguenza di ciò, è l’obbligo dell’interprete di procedere, caso per caso, dapprima alla qualificazione dell’operazione economica predisposta dalle parti e, solo successivamente, ad una sua individuazione. Il contratto si dirà tipico allorché la qualificazione abbia l’esito di ricondurlo ad uno schema astratto precedentemente tipizzato mentre si potrà parlare di operazione atipica in tutti i casi in cui l’operazione economica non sia sussumibile in una fattispecie astratta di riferimento. Muta, in questo modo, la funzione del tipo che viene in rilievo soltanto al fine di determinare la disciplina applicabile e che non garantisce più di per sé la meritevolezza degli interessi perseguiti dalle parti per mezzo del contratto. La teorica della causa concreta ha trovato accoglimento ad opera della Cass. con la sentenza dell’8 maggiodel 2006 n.10490.  Sul tema in generale della causa concreta che diventa un modo della giurisprudenza per intervenire su tutta una serie di contratti, quando anche già ci sarebbero altri istituti, v. V. Roppo. Causa concreta. Una storia di successo? Dialogo (non reticente, né compiacente) con la giurisprudenza di legittimità e di merito. in Rivista di diritto civile. 4/2013. p. 957-988, che specifica come dall’egemonia di Emilio Betti e la concezione della causa come funzione economico-sociale e alla concezione della causa in termini generali, astratti, oggi si passa a valorizzare tutti gli interessi di cui le parti siano specificatamente portatori in una specifica vendita, si passa alla causa come funzione economico-individuale, alla funzione pratica che le parti hanno effettivamente assegnato al loro accordo, per cui il controllo sulla meritevolezza della causa può diventare molto “incerto”. Infatti, in Betti -E. Betti. Teoria generale del negozio giuridico, in Trattato Vassalli,1943, 23, – fa riferimenti dai quali emerge una matrice di ispirazione “fascista”; l’autonomia privata dovrebbe esprimersi non solo nel rispetto di limiti negativi, non contrarietà a norme imperative, all’ordine pubblico,al buon costume, ma anche di limiti positivi rappresentati dal riconoscimento del superiore interesse collettivo espresso dall’utilità sociale e al di fuori di questo ambito l’autonomia privata non dovrebbe trovare tutela da parte dell’ordinamento, perché ci sarebbe sempre l’esigenza di conformare l’autonomia ad un interesse superiore rispetto al quale non porsi mai in contrasto, con una reinterpretazione del concetto di meritevolezza non più in chiave negativa ma in chiave positiva con l’assunzione del concetto di meritevolezza quale “grimaldello per il riconoscimento di nuovi schemi negoziali” cfr .C. M. Bianca . Alcune riflessioni sul concetto di meritevolezza degli interessi, in Riv. dir. civ., 2011, I, 808; come del tema causa concreta si fa applicazione in diversi ambiti non solo quello dei derivati o prodotti finanziari, v. a cura di Alcaro. Causa del contratto. Evoluzioni interpretative e indagini applicative; L. Mezzasoma, Meritevolezza e trasparenza nei contratti finanziari, in Banca, borsa, tit. cred., 2018, 181; Ferri. Meritevolezza degli interessi ed utilità sociale, in Saggi di diritto civile, 1983, 324. v. Sezioni Unite della Corte di Cassazione, che, con le sentenze “gemelle” nn. 26274 e 26275 del 19 dicembre 2007, hanno stabilito che “la violazione dei doveri d’informazione del cliente e di corretta esecuzione delle operazioni, che la legge pone a carico dei soggetti autorizzati alla prestazione dei servizi di investimento finanziario ,può dar luogo a responsabilità precontrattuale con conseguente obbligo di risarcimento dei danni, ove tali violazioni avvengano nella fase precedente o coincidente con la stipulazione del contratto d’intermediazione destinato a regolare i successivi rapporti tra le parti. Può, invece, dar luogo a responsabilità contrattuale ed eventualmente condurre alla risoluzione del predetto contratto, ove si tratti di violazioni riguardanti operazioni di investimento o disinvestimento compiute in esecuzione del contratto d’intermediazione finanziaria in questione. In nessun caso, in difetto di previsione normativa in tal senso, la violazione dei suaccennati doveri di comportamento può, però, determinare la nullità del contratto d’intermediazione o dei singoli atti negoziali conseguenti, a norma dell’art. 1418, comma 1, c.c.”. F. Rossi, La teoria della causa concreta e il suo esplicito riconoscimento da parte della Suprema Corte, in Rass. dir. civ., 2008, 573 ss.; C. M. Bianca, Diritto civile. 3. Il contratto, Milano, 2000, 452 ss.; D. Carusi, La disciplina della causa, in I contratti in generale, vol. I del Trattato dei contratti diretto da Rescigno, Torino, 1999, 531 ss.; U. Breccia, Causa, in Alpa, Breccia, Liserre , Il contratto in generale, (Vol. XIII del Trattato di diritto privato diretto da Bessone), Torino, 1999, 1 ss. In giurisprudenza, Cass. 12 novembre 2009, n. 23941, in Guida al diritto, 2009, 50, 55; Cass. 8 maggio 2006, n.10490, in Riv. notariato, 2007, I1, 180, con nota di C. Ungari Transatti, La Cassazione sposa la tesi della causa in concreto del contratto. Richiama la nozione di causa concreta anche Cass., sez. un., 23 gennaio 2013, n. 1521, in Foro it., 2013, I, 1534, in tema di giudizio di fattibilità del concordato preventive; F. Marinelli, La causa e l’oggetto del contratto nella dottrina civilistica italiana, in Giust. civ., 1995, II, 332; M. Pennasilico, Metodo e valori nell’interpretazione dei contratti. Per un’ermeneutica rinnovata, Napoli, 2011, 156 ss.; R. Di Raimo, Considerazioni sull’art. 2645-ter c.c.: destinazione di patrimoni e categorie dell’iniziativa privata, in Rass. Dir. Civ., 2007, 982 ss.; E. Giorgini, Ragionevolezza e autonomia negoziale, Napoli, 2010, 200 ss. Si impone di verificare la reale consistenza e giustificazione dei reciproci interessi delle parti, quali obiettivati in quello specifico negozio, indipendentemente dalla corrispondenza dello stesso negozio ad uno schema astratto tipico. Da una tale impostazione discende inevitabilmente un consistente ampliamento dei poteri di sindacato del giudice sul contenuto del contratto, che ovviamente si spingerà fino alla verifica della meritevolezza degli interessi in gioco. Il problema si sposta, allora, sui criteri di valutazione di tale meritevolezza, e, a tal proposito, si pone in evidenza come tale valutazione debba necessariamente basarsi sui valori costituzionali e sui principi generali che caratterizzano il nostro ordinamento. Giudizio di liceità e giudizio di meritevolezza, quindi, “devono essere intesi quali due controlli che, portati avanti contestualmente da parte dell’interprete, sono entrambi necessari al fine di verificare la conformità all’ordinamento dell’agire umano in ambito negoziale“; P. Perlingieri, Profili istituzionali del diritto civile, Napoli, 1975, 49. L’autonomia negoziale, pertanto, benché libera, è comunque sottoposta a controlli, programmi ed interventi esterni, i quali certo non sono più come nell’epoca fascista finalizzati a realizzare un principio di autarchia e corporativismo, ma sono rivolti a realizzare un sistema diverso che pone all’apice della gerarchia dei valori il rispetto della persona umana e la realizzazione dell’uguaglianza sostanziale. La valutazione di meritevolezza ex art. 1322, comma 2, c.c., è stata operata dalla giurisprudenza con riferimento ai contratti derivati e il giudice entra sempre nel merito del contenuto del contratto sindacando il regolamento negoziale ad un simile regolamento negoziale l’ordinamento non può allora apprestare alcuno strumento di tutela, quale il riconoscimento di efficacia di cui all’art. 1322 cpv. c.c.: se i soggetti dell’ordinamento sono tendenzialmente liberi di concludere anche patti per sé rovinosi, tuttavia, se lo squilibrio dipende dalla sproporzione delle posizioni di partenza e dalla minorata difesa di uno dei contraenti per la preoccupazione previdenziale e la non esperienza nel settore e dalla particolare aggressività dell’altro quale professionale intermediario nella raccolta del risparmio e delle operazioni finanziarie, l’ordinamento stesso non può prestare tutela – nella forma di garantire la coercibilità delle obbligazioni così assunte, riconoscendone la giuridica efficacia – al soggetto che di questo manifesto squilibrio può godere i frutti.v. Cass. 30 settembre 2015, n. 19559, in Banca, borsa, tit. credito, 2016, II, 137, con nota di A. Tucci, Meritevolezza degli interessi ed equilibrio contrattuale; nello stesso senso Cass. 27 febbraio 2017, n. 4907, in, 10 marzo 2017; Cass. 3 gennaio 2017, n. 37, in; Cass. 29 febbraio 2016, n. 3949, ibid. In particolare, se non vi sono dubbi circa la sussistenza del profilo della meritevolezza nel caso di contratti derivati con funzione di copertura, più problematica è tale valutazione, nei casi di derivati con funzione “puramente speculative”. Quello che conta è, secondo la Corte di Cassazione la necessaria cura dell’interesse oggettivo del cliente – interesse oggettivo che lei definisce e che si inserisce nella che generale valutazione di meritevolezza degli interessi. I giudici definiscono loro il contenuto della c.d. meritevolezza?  Perciò il criterio potrebbe essere esteso in tutti i campi anche al di fuori del mercato finanziario e attraverso un “autoriconoscimento di un giudizio di meritevolezza“, ogni giudice, al di là del comportamento tenuto, può entrare nel merito di ogni affare.  Per il dibattito sul requisito di meritevolezza, quale requisito causale nei contratti, cfr. in particolare Petrone, L’utilizzo giurisprudenziale del concetto di «meritevolezza», in Obbligazioni e contratti, 2006, p. 50; Di Marzio, Appunti sul contratto immeritevole, in R. d. priv., 2005, p. 305; Cfr. sui punti Petrone, L’utilizzo giurisprudenziale del concetto di «meritevolezza», in Obbligazioni e Contratti, 2006, p. 50 La dottrina limita tradizionalmente l’ambito di applicazione del controllo di meritevolezza ai contratti atipici: cfr. le riflessioni di Sacco, Il contratto, II, Torino 1993, p. 446 ss.; Mirabelli, Dei contratti in generale, Torino 1980, p. 31. Contra, C.M. Bianca, Diritto civile, 3. Il contratto, Milano 1984, p. 450. Per l’estensione di detto requisito anche alle clausole atipiche di contratti tipici, v. Trib. Firenze 4 febbraio 2003, in Rep F. it., 2003, voce Mediazione, n. 35; Pret. Brindisi 10 novembre 1998, in Rep F. it., 2002, voce Contratto in genere, n. 425. A. Tucci. Il contratto inadeguato e il contratto immeritevole. inContratto e Impresa. Vol. 33. n. 3 2017, p. 921- 955, dove si mette in evidenza che recenti pronunce della giurisprudenza di legittimità hanno fornito un’originale rivisitazione del problema delle conseguenze civilistiche della violazione delle regole di condotta degli intermediari finanziari. In particolare, la Suprema Corte ha applicato la regola contenuta nell’art. 1322, 2° co., c.c., nella valutazione dell’assetto di interessi concretamente realizzato nelle operazioni di investimento, pervenendo a conclusioni, che parrebbero contraddire la netta contrapposizione fra regole di comportamento e regole di fattispecie, enunciata dalle Sezioni Unite. Un contratto inadeguato, anche perché l’intermediario finanziario, nei casi di contratti di investimento ex art 23 T.U.F. può avere conseguenze civilistiche non solo in termini di responsabilità e risoluzione, ma in termini di nullità per il diritto dei contratti comune sia per una sua riconduzione alla violazione di norme imperative ex art 1428, 1 comma cc, sia perché considerandoli contratti tendenzialmente atipici li si sottopone ad un giudizio di meritevolezza ai sensi dell’art 1322 comma 2 c.c. e il comportamento di una parte che non avrebbe adeguatamente informato il cliente o la struttura del contratto mancante di un alea bilaterale condurrebbero ad una disapprovazione dell’ordinamento circa l’assetto di interessi realizzato in concreto. Assetto di interessi contrario a principi e valori anche di rango costituzionale e comunque assetto di interessi dove esiste una accertata assenza di una “plausibile ragione” nello scambio.

[14] Attraverso il ricorso alla legislazione settoriale ed individuale, avvalendosi di norme di carattere imperativo, si persegue il soddisfacimento non soltanto di un interesse privatistico (quello del consumatore, parte debole del rapporto) ma anche di un interesse generale, quello dell’efficienza del mercato. Il cammino dell’Unione Europea volto ad una maggiore tutela del consumatore ha inizio negli anni 70’, con l’avvio di una serie di politiche atte a disciplinare determinati standard qualitativi di beni e servizi e le loro modalità di negoziazione. Questi primi interventi, culminati nei Trattati di Roma del 1957, erano però risultati piuttosto deboli: le finalità meramente economiche di detti accordi tutelavano unicamente gli interessi delle imprese, “controparti” del pubblico dei consumatori”. Una svolta importante è arrivata soltanto in un secondo momento con il Trattato di Maastricht del 1992, entrato in vigore l’1novembre del 1993, che ha previsto un apposito titolo dedicato alla ‹‹protezione dei consumatori›› e con il Trattato di Amsterdam del 1997 che ha sancito, all’art. 153, comma 1, l’impegno della Comunità a “promuovere gli interessi dei consumatori e ad assicurare un livello di protezione adeguato”. Perciò sembra che la normativa delineata per il consumatore dalle direttive europee sia altra cosa, rispetto al complessivo sistema di diritto contrattuale ordinario. Tanto da delineare una disciplina ad hoc quando si è in presenza di un professionista e un consumatore. Che poi una serie di principi vengano estesi ad altri campi può accadere. Il sistema di tutela istituito dalla direttiva 93/ 13/CEE si fonda sulla posizione di inferiorità del consumatore rispetto al professionista. Lo squilibrio tra il potere contrattuale delle parti, che si estrinseca nel minor potere nelle trattative e nella scarsa informazione del consumatore, indurrebbe quest’ultimo ad aderire a condizioni predisposte dal professionista senza poter incidere sul contenuto delle stesse. Allo scopo di sostituire «all’equilibrio formale, che il contratto determina fra i diritti e gli obblighi delle parti, un equilibrio reale, finalizzato a ristabilire l’uguaglianza tra queste ultime», la direttiva all’art. 6, par. 1, stabilisce mediante una norma imperativa che le clausole abusive non vincolino i consumatori. Sulla descritta premessa, alquanto generale e generica, si basano significativi interventi della Corte di Giustizia, dai quali è emerso che per garantire l’effettività della tutela riconosciuta al consumatore dal legislatore europeo, nell’ambito del processo può rendersi necessario l’intervento positivo del giudice. La Corte di Giustizia ha affermato l’obbligo del giudice di rilevare d’ufficio l’abusività di una clausola «a partire dal momento in cui dispone degli elementi di diritto e di fatto necessaria a tal fine» (Corte Giust. CE, 4.6.2009, causa C-243/08; Corte Giust. UE, 9.11.2010, causa C-137/08). Nello stesso senso si è pronunciata la Suprema Corte in molteplici decisioni (Cass., ord. 20.8.2010, n. 18785; Cass., ord. 20.3.2010, n. 6802). Nella giurisprudenza è quindi sorta la consapevolezza che gli obiettivi della direttiva non potrebbero essere conseguiti se il consumatore fosse tenuto a eccepire la vessatorietà delle clausole. Perciò la tutela effettiva del consumatore può essere ottenuta soltanto se il giudice nazionale ha il potere di valutare d’ufficio la vessatorietà della clausola fatta valere dal professionista. Comunque si segnala la precisazione secondo cui il giudice nazionale, nell’attuare il diritto dell’Unione, deve in ogni caso rispettare il principio del contraddittorio, fondato sul diritto di difesa ex art. 47 Carta dei diritti fondamentali UE.  Secondo un recente indirizzo, le innovative pronunce ricordate si inserirebbero in un sistema di tutela speciale di ordine processuale del consumatore, fondato sulla constatazione che le esigenze di protezione del contraente debole hanno ormai superato i confini del diritto sostanziale. In quest’ottica, sarebbe possibile discorrere di un vero e proprio diritto processuale dei consumatori, permeato dai caratteri della frammentarietà e del disordine propri del diritto comunitario. La disciplina della rilevabilità d’ufficio delle c.d. «nullità di protezione» sarebbe un’espressione dello speciale sistema di tutela del consumatore in ambito processuale, in quanto, oltre ai caratteri descritti, essa è chiamata ad operare «soltanto a vantaggio del consumatore» (art. 36, comma 3o, cod. cons.), ossia, come chiarito dalla Corte di Giustizia, a condizione della mancata opposizione del consumatore (Corte giust. CE, 4.6.2009, causa C-243/08). La descritta normativa consente di supplire alla scarsa reattività processuale del soggetto debole (assegnando al giudice il ruolo di possibile soccorritore della parte debole evitando che questa, per ignoranza, non faccia valere la nullità). I poteri istruttori del giudice. Se le pronunce della Corte di giustizia in tema di rilevabilità d’ufficio delle clausole vessatorie, alla luce della normativa di cui all’art. 36 cod. cons., non pongono particolari problemi a livello interno, difficoltà derivano dal principio affermato dalla sentenza Pén- zügyi Lízing (Corte giust. UE, 9.11.2010, causa C-137/08), secondo cui il giudice deve ordinare d’ufficio l’espletamento delle misure istruttorie necessarie ad accertare se una clausola è soggetta al controllo di vessatorietà. Esso sembra porsi in con trasto con il principio dispositivo esistente in materia di prove, in base al quale, salvi i casi previsti dalla legge, il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti (art. 115 cod. proc. civ.). Nel tentativo di rinvenire delle basi normative idonee a consentire l’applicazione del principio enunciato dalla Corte di Giustizia, con riguardo alle clausole di deroga alla giurisdizione o al c.d. foro del consumatore – fattispecie oggetto della decisone dei giudici di Lussemburgo-, si è affermato che potrebbe ritenersi sufficiente l’art. 38, comma 4o, cod. proc. civ. secondo cui il giudice ha il potere di assumere «sommarie informazioni». Ad es., nell’ipotesi del consumatore contumace, ove nutrisse dubbi in merito alla propria competenza, il giudice disporrebbe del potere di ordinare all’attore di produrre la prova del luogo in cui risiede o ha il domicilio il consumatore, in modo da verificare se esso corrisponda al luogo in cui è situato il Tribunale. La pronuncia Pénzügyi Lízing impone al giudice nazionale di disporre d’ufficio l’ammissione di ogni mezzo di prova per accertare se una clausola rientri nell’ambito di applicazione della direttiva 93/13/CEE.Infatti, nei rapporti tra professionista e consumatore sussiste il rischio che lo squilibrio di potere esistente a livello sostanziale si accresca a livello processuale. Senza un intervento del giudice idoneo ad evitare abusi del contraente più forte, il processo può divenire lo strumento del professionista per conseguire vantaggi ingiusti a danno del consumatore, vanificando l’obiettivo che la disciplina sostanziale mira a raggiungere. Dopo aver individuato ed esposto i poteri officiosi del giudice che connotano il controllo di vessatorietà, è intervenuta la sentenza del Tribunale di Genova del 14.2.2013, che costituisce un’applicazione di queste linee. Essa dichiara la nullità di due clausole contrattuali, relative alla misura degli interessi moratori e a spese accessorie. Abbraccia la tesi dei poteri istruttori potenziati ed ulteriori del giudice. La sentenza investe così la questione, da tempo dibattuta, dell’interpretazione dell’obbligo di «trasparenza» sancito dall’art. 35, comma 1o, cod. cons., secondo cui le clausole proposte al consumatore per iscritto devono essere redatte in modo chiaro e comprensibile. La norma non indica una specifica sanzione, ponendo il problema di stabilire quali siano gli effetti scaturenti da una violazione dell’obbligo di trasparenza. In particolare, ci si chiede se la mancanza di chiarezza della clausola possa determinare autonomamente la declaratoria di nullità o assurga soltanto a criterio per valutare la vessatorietà di una clausola. Inoltre, volendo utilizzare una terminologia in voga tra gli studiosi del diritto comparato, la sentenza del Tribunale di Genova conferma che la proficuità del dialogo tra il formante giurisprudenziale europeo e quello interno dipende soprattutto dall’intervento dei giudici di primo grado, i primi chiamati a recepire gli indirizzi accolti a livello europeo, impostando fin dall’inizio la causa nel rispetto dei principi elaborati nel contesto sovranazionale. In merito a poteri istruttori del giudice, nel campo del controllo di vessatorietà delle clausole, non si rinvengono precedenti nella nostra giurisprudenza. Perciò diventa densa di significato la sentenza del Tribunale di Genova del 14.2.2013.

[15] Cassazione 20-4-1943 n. 937, RFI, 1943-45; Cassazione 26-2-1944, n. 121, GCCC, 84; Cassazione 6-6-1967 n. 1248. FI, 1968, I, 1057; Cassazione 10-2-1970 n. 325, GI, 1970, I, 1, 264; Cassazione 13-5-1980 n. 3142, RFI, 1980, voce Contratto in genere.[1]De Nova. in Digesto/civ X. Torino.1993. 466; T. Vigevano 14-12-1972, RDCo, 1973, II, 329; Cassazione 28-10-1983 n. 6390. FI, 1983, 2997; T. Vicenza 10-11-1984, RDCo, 1985, II-285. v. M. Palazzo. Causa del contratto di caparra confirmatoria tra prassi negoziali e (dis)applicazioni giurisprudenziali. in Causa del contratto. Evoluzioni interpretative e indagini applicative. a cura di Francesco Alcamo. Giuffrè. 2016. p. 141 dove è evidente che si travolgono assetti consolidati previsti dal modello normativo, rendendolo non calcolabile, fenomeno tanto più grave stante la possibile rilevabilità d’ufficio della nullità, in quel caso, della caparra confirmatoria ai sensi dell’art 1418, per contrasto con l’art 2 Cost che entrerebbe direttamente nel contratto “in combinato contesto” con il canone di buona fede. Un tale principio e metodologia può essere estesa dal campo della caparra confirmatoria in altri, senza limiti, prevedendosi una sorta di autorizzazione al giudice ad intervenire sul contenuto del contratto in diretta applicazione dell’art 2 Cost., con un potere di riscrittura del contenuto del regolamento negoziale in modo ampiamente discrezionale. Il carattere dirompente di questa impostazione è stato subito notato cfr. G. D’Amico. Applicazione diretta dei principi costituzionali e nullità della caparra confirmatoria eccessiva in Contratti. 2014. 933, con il suo collegamento con la causa in concreto, per cui si può ridurre quando svolgerebbe la funzione in concreto di una prestazione penale. L’ordinamento, cioè, afferma che con la riduzione della penale si riserva una valutazione sull’esplicarsi dell’autonomia contrattuale nell’introdurre una sanzione privata.

[16] civ., Sez. Unite, 19 dicembre 2007, n.  26724; id. n. 26725.; Cass. civ., Sez. I, 29 settembre 2005. n. 19024

[17] Roppo. Il contratto in Trattato di Diritto Privato, a cura di G. Iudica e P. Zatti. Milano. 2001. p. 41

[18] F. Frisullo. Il principio di autonomia privata contrattuale.in http/www.masterdirittoprivatoeuropeo.it/up- content/upload/2015/06/Francesca-Frisullo.pdf; P. Perlingieri. “Contratto” e “Conformazione” degli atti di autonomia negoziale, in Rass. Dir. Civ. 2017, I, 204-228; M. Costanza, Meritevolezza degli interessi ed equilibrio contrattuale in Contr. e impr. 1987, 423; Berlingieri. Profili applicativi della ragionevolezza nel diritto civile. ESI. 2015. P. Perlingieri. Equilibrio normativo e principio di proporzionalità nei contratti. In Riv. Dir. Civ. 2001, p. 334.; A. Cataudella. I contratti. Torino. p. 235 nt. 286, Sull’applicazione diretta delle norme costituzionali v.  Perlingieri. Ragionevolezza e bilanciamento nell’interpretazione recente della Corte Costituzionale. Actualidad juridica Iberoamericana n. 10. Febbraio 2019. ISSN 2386-4567 p. 10-51

[19] v. sull’ideologia statica e dinamica, V. Villa. Una teoria pragmaticamente orientata dell’interpretazione giuridica Giappichelli 2012.p.45 ,89 ,189 con il riferimento alla sentenza della Cassazione a Sezioni Unite del 21 gennaio 2010 n. 18288, dove l’autore mette in evidenza il problema dell’ambiguità che nasce dal mescolare elementi come “il rispetto del dato positivo “e la “integrazione della disposizione” rendendo la stessa pronuncia che dovrebbe essere una guida per l’interpretazione, ambigua; S. Primiceri. Il “Dei delitti e delle pene” di Cesare Beccaria spiegato capitolo per capitolo. Paradoxa edizioni 2025 ;(a cura di) M. Mancini.Saggi sull’argomentazione giuridica. Giappichelli .2017; D. Canale e G. Tuzet. La giustificazione della decisione giudiziale. 2 edizione. Giappichelli.2020; F. Politi. Lezioni di Teoria dell’interpretazione giuridica. Giappichelli .2022.; sulla posizione di Kelsen sono stati scritti volumi e anche il prof. Villa sopraindicato la ricorda, qui basta citare S. Guerra. Schmitt, Kelsen e Smend nella Repubblica di Weimer. Diagnosi di una crisi democratico-costituzionale. Giappichelli.2024, p. 238, 240, 293, ove si mette in correlazione le tesi giuridiche di Kelsen con il suo pensiero politico in prossimità della dissoluzione di una democrazia: l’autore della tecnica pura difende la liberaldemocrazia e ammette un potere di creazione del diritto nella funzione giudiziaria di tipo costituzionale; H. Kelsen. Democrazia. Il Mulino 2010; H. Kelsen. Il primato del parlamento. Giuffè 1982, pag.48; su Kelsen e la sua teoria giuridica,oltre numerosi manuali, v. N. Bobbio Diritto e Potere. a cura di Tommaso Greco. Giappichelli .2014

[20] S. Nerozzi e S. Ricchiuti. Pensare la macroeconomia. Storia, dibattiti, prospettive. Pearson 2020.p.194; M. Weber. Economia e Società. Edizioni di comunità. Torino. Vol. IV. p.486 e Storia economica. Linee di una storia universale dell’economia e della società. Donzelli. 2007.

[21] Weber. Economia e Società.1981. Vol.IV.p.96.

[22] C. Castronovo, Eclissi del diritto civile, Giuffrè, Milano, 2015, nel cui cap. II, pp. 87-223, che reca il titolo significativo Giurisprudenza creativa e dottrina remissiva, viene fornita un’ampia rassegna di sentenze creative, commentate di solito favorevolmente da una dottrina corriva vedi L. Ferrajoli il saggio “Contro la giurisprudenza creativa” del 2016.

[23] N. Bobbio. Il positivismo giuridico – Lezioni di filosofia del diritto accolte da Nello Morra -. Giappichelli, Torino, 1996, pag. 129-132,236-243; G. Fassò. Che Cosa intendiamo con diritto naturale? (1961) ora in G. Fassò. Scritti di filosofia del diritto a cura di E. Pattaro, G. Zucchini, C. Faralli. Giuffrè, Milano, 1982, pag. 503-528; Guido Fassò. Storia della filosofia del diritto. Vol. III – Ottocento e Novecento. Laterza, 2008, pag. 6-9, pag. 20 e pag. 176-188. Il positivismo etico moderato (per usare l’espressione di Bobbio) è quello che permette di coniugare la tenuta di una società e lo sviluppo economico. E proprio perché la versione moderata del positivismo etico, come dice Bobbio, afferma che il diritto ha un valore in quanto assicura il valore dell’ordine. Il diritto ha un valore strumentale in funzione dell’ordine e realizza, perciò, la certezza giuridica. Certezza giuridica che si identifica e viene giustificata dall’ordine, v. N. Bobbio. Teoria generale della politica a cura di Michelangelo Bovero. Piccola Biblioteca Einaudi.2009. p. 70 ,76 e ss sul compito del diritto di garantire l’ordine e la concezione di Max Weber sul fine della giustizia e dello Stato; sul tema per una ricostruzione anche storico comparativa P.G. Monateri. L’interpretazione del diritto in Digesto delle discipline privatistiche – Sezione Civile – Vol. 10, UTET, 1993, pag. 40-47; S. Caprioli. L’interpretazione nel diritto medievale moderno, in Digesto delle Discipline Privatistiche – Sezione Civile – Vol. 10, Cit. pag. 13 e ss.; S. Di Noto Marrella. Istituzioni di Storia giuridica. Cedam. Vol. II, 2008 per una prospettiva storica, pag.11-21 sui rapporti tra codice e la distinzione tra diritto civile e diritto pubblico.

[24] G. Tarello. L’interpretazione della legge. Giuffrè. 1980. pag.39-153; G. Tarello. Voce Realismo giuridico, in Novissimo Digesto Italiano, vol. XIV, Utet, Torino, 1968. pag. 923-933; G. Tarello. Il realismo giuridico americano, Giuffrè, Milano, 1962; G. Tarello. Diritto, enunciati, usi. Studi di teoria e metateoria del diritto, Il Mulino, Bologna, 1974; G. Amadeo Conti, P. Di Lizia, L. Ferrajoli, M. Jori. Filosofia del diritto, Raffaello Cortina editore, 2 edizione, 2013, pag.487 – G. Tarello, V. Omaggio e G. Carlizzi. Ermeneutica e Interpretazione giuridica. Giappichelli. 2010 pag.31-42 dove si analizza il concetto se la norma giuridica è il significato di un testo non il suo enunciato, cioè a differenza di quello che si ritiene dai giuristi che chiamano norme tanto l’enunciato da interpretare quanto il prodotto dell’interpretazione, solo quest’ultimo avrebbe la qualifica di norma; M. Troper. Una teoria realista dell’interpretazione, “in Materiali per una storia della cultura giuridica” Il Mulino, XXIX, 2/1999, pag.475, Troper sceglie la versione scettica di chi si interroga se interpretare sia descrivere il significato o decidere il significato, facendo dell’interpretazione ” una funzione della volontà e non della conoscenza“; R. Guastini. L’interpretazione dei documenti normativi. – Appendice. L’interpretazione costituzionale. Giuffrè. 2004, pag.267-332. Il defunto giurista Tarello distingue tra disposizione normativa e la norma. Dunque, nel pensiero di Tarello, il diritto non vive, nella prassi, se non nel momento in cui le disposizioni normative si tramutano in norme per effetto dell’attività interpretativa. Ne esce enormemente valorizzato il ruolo che l’interpretazione assume, concretamente, effettivamente, nel mondo del diritto: l’interprete è l’artefice primo della dinamica e della concreta esperienza giuridica, in quanto è il responsabile della trasformazione della disposizione – priva di qualsiasi significato, ma in potenza suscettibile di contenere una enorme pluralità perché in “attesa” di essere interpretata da un singolo operatore giuridico – in norma, cioè, in sostanza, in significato. In altri termini, secondo Tarello l’interpretazione non è un’attività meramente ricognitiva di significato, ma è un’attività “ascrittiva” di significato (agli enunciati), e, dunque, “creativa” (di significato, cioè di norme). Almeno la Corte di Giustizia U. E richiama la necessità di leggi, di attuazione delle norme comunitarie, chiare, precise, univoche, in una sorta di ritorno al testo normativo da interpretare in modo letterale (cfr. A. Di Porto. Calcolo giuridico secondo la legge nell’età della giurisdizione. Il ritorno del testo normativo .in a cura di Alessandra Carleo, Calcolabilità giuridica. Il Mulino.2017 p.122,126-133).  Per una differenza tra il giuspositivista, il giusrealista, il giusnaturalista, il neocostituzionalista cfr. D. Canale. Conflitti pratici. Quando il diritto diventa immorale. Laterza. 2017.pag 80; vedi G. Bianco. Nichilismo Giuridico in Digesto delle Discipline Privatistiche Sezione Civile. Aggiornamento. Tomo II, 2007, UTET, pag. 790-804; R. Guastini. Sintassi del diritto. Seconda edizione Giappichelli. 2014 pag. 383, pag.442 83, nonché R. Guastini. Filosofia del diritto positivo. Lezioni. a cura di V. Velluzzi . Giappicheli .2017 e R. Guastini. L’interpretazione dei documenti normativi. Giuffrè. 2004, pag.35 38e pag 49-61;259-266;86 v. V. Onida. Calcolo giuridico e Tutela dell’affidamento. in, a cura di A. Carleo, Calcolabilità giuridica. Il Mulino.2017p.74-81 che mette in evidenza i paletti anche fissati dalla Corte Costituzionale circa l’adozione di vere e proprie leggi retroattive,che l’art 11 delle preleggi vede come eccezione,

[25] L. Viola. Interpretazione della legge con modelli matematici. Processo, a.d.r. giustizia predittiva. Vol. I. Centro Studi Diritto Avanzato.Edizioni.2017.pag.23 e ss; L. Viola. Casi e soluzioni schematiche di diritto civile. La Tribuna. 2018; L. Viola. Casi e soluzioni schematiche di diritto penale. La Tribuna. 2018. A cura di A. Carleo. Calcolabilità giuridica. Il Mulino. 2017 dove è evidente il legame tra prevedibilità delle decisioni, certezza del diritto ed economia, intesa la prevedibilità come valore economico, certezza e prevedibilità che sono valori costituzionali. A cura di Alessandra Carleo. Calcolabilità giuridica. Il Mulino.2017.pag.22 e 25. L. Viola. Interpretazione della legge con modelli matematici.cit.pag.40. Primo criterio è l’interpretazione letterale. Secondo criterio, ma subordinato al primo, è l’interpretazione teleologica, cioè l’intenzione del legislatore subordinata come emerge dal testo dell’art 12. Questo ha un rilievo politico. Infatti “ l’interpretazione teleologica è ammissibile solo in caso di palese contrasto tra il significato letterale manifestato dalle parole secondo la connessione di esse, ed il sistema normativo e non nella diversa ipotesi in cui il predetto significato letterale tradisca le aspettative di tutela di determinati interessi ritenuti meritevoli sulla scorta di pur apprezzabili esigenze socialmente avvertite come tali, non potendosi attribuire ad una disposizione normativa un significato più ampio di quello legittimamente attribuibile in forza della interpretazione letterale al dichiarato fine di ampliare l’ambito di operatività per ritenute prevalenti esigenze di tutela avvertite come preminenti, essendo questa una funzione tipica dell’atto legislativo, libero nel fine in quanto espressione della sovranità popolare attraverso l’istituto della rappresentanza articolato nelle assemblee legislative “. Certo così non la pensa chi ,anche trovando conforto sulla nota pronuncia della Cassazione 18 settembre 2009 n. 20106 che si basa sui principi di correttezza e buona fede ex art.1175,1366,1375, di fatto clausole generali ,ammette un intervento giudiziale modificativo sul contenuto del contratto per assicurare l’equo contemperamento degli interessi delle parti e prevenire o reprimere l’abuso del diritto che si realizzerebbe quando il titolare di un diritto “ pur in assenza di divieti formali ,lo eserciti con modalità non necessarie ed irrispettose del dovere di correttezza e buona fede causando uno sproporzionato ed ingiustificato sacrificio della controparte contrattuale, ed al fine di conseguire risultati diversi ed ulteriori rispetto a quelli per i quali quei poteri o facoltà furono attribuiti”.

[26] v. L. Ferraioli. Contro la giurisprudenza creativa; nella rivista Questione Giustizia n. 4/2016, il fenomeno diventa devastante in ambito penale con il diritto penale giurisprudenziale e spunti di diritto comparato, in Id. (a cura di), Sistema penale in transizione e ruolo del diritto in transizione e ruolo del diritto giurisprudenziale. Cedam. 1997; L. Ferraioli. Il paradigma garantista. Filosofia e critica del diritto penale. Editoriale scientifica. 2016 L. Ferraioli. Dei diritti e delle garanzie. Conversazione con Mauro Barberis. Il Mulino. 2013.

[27] H. J. Berman. Diritto e rivoluzione. Le origini della tradizione giuridica occidentale. Vol. I. Il Mulino, 1998, pag. 68-71.

[28] R. C. Van Caenegem. Introduzione storica al diritto privato. Il Mulino, 2004, pag. 217.

[29] Giuliani. Disposizioni sulla legge in generale. Art. 1-15 in Trattato Rescigno, Vol. I, Torino, 1982, pag. 212.

[30] P.G. Monateri, cit, pag. 49; Mario Rotondi. Interpretazione della Legge in Nov. Dig. It., Vol. VIII, Utet, 1968, pag. 899-900.

[31] a cura di A. Carleo. Calcolabilità giuridica. Il Mulino.2017 dove è evidente il legame tra prevedibilità delle decisioni, certezza del diritto ed economia, intesa la prevedibilità come valore economico, certezza e prevedibilità che sono valori costituzionali.

[32] L. Viola. Interpretazione della legge con modelli matematici. cit. pag. 40.

[33] G. Fassò, Ottocento e Novecento, in C. Faralli (a cura di), Storia della filosofia del diritto, Roma, Laterza, 2020, G. Fassò. Storia della Filosofia del diritto. Ottocento e Novecento. Vol. III. Aggiornata da C. Faralli. Laterza. 2020; C. Faralli. Le Grandi correnti della filosofia del diritto. Dai greci alle prospettive contemporanee. Giappichelli .2022.p. 109- 122 che richiama anche, in ambiente italiano, p.44,la nota prolusione di Del Vecchio che nel 1920 all’Università di Roma che riferendosi ai “principi generali del diritto”, ricorrendo ai quali a norma dell’art.3 delle preleggi del codice civile del 1865 il giudice doveva decidere in caso di lacuna della legge e di impossibilità di ricorso all’analogia ,aveva sostenuto che con tale formulazione dovevano intendersi “quei principi di ragione giuridica naturale che costituiscono i capisaldi per la definizione di ogni rapporto umano e sociale “,facendo rinascere il diritto naturale. cfr. Giorgio Del Vecchio. Sui Principi del diritto. Prolusioni. in Rivista italiana per le scienze giuridiche. N.8-2017. Jovene editore; A. Schiavello e V. Veluzzi. “Il positivismo giuridico contemporaneo. Una antologia“, Giappichelli, per le citazioni dell’opera di Hart, “La jurisprudence americana attraverso gli occhi di un inglese: l’incubo ed il nobile sogno”

[34] v. Cassazione Sezioni Unite. Sentenza n. 38596 del 6.12.2021; Tribunale di Taranto, sez. seconda, sentenza del 25.07.2019, in La Nuova Procedura Civile (Interpretazione letterale della legge è prima e regina delle interpretazioni. L’interpretazione secondo i principi generali è l’unica possibile. La sentenza che sconfina dalle previsioni dell’art. 12 preleggi espone il magistrato a sanzione disciplinare.) novembre, 6, 2019; Cass. Civile, sezione lavoro, sentenza del 10.03.2020. n. 6752 secondo cui è bene rammentare che l’attività ermeneutica, in consonanza con i criteri legislativi di interpretazione dettati dall’art. 12 preleggi, deve essere condotta innanzitutto e principalmente, mediante il ricorso al criterio letterale; il primato dell’interpretazione letterale è, infatti, costantemente ribadito dalla giurisprudenza di legittimità secondo cui all’intenzione del legislatore, secondo un’interpretazione logica, può darsi rilievo nell’ipotesi che tale significato non sia già tanto chiaro ed univoco da rifiutare una diversa e contraria interpretazione. Alla stregua del ricordato insegnamento, l’interpretazione da seguire deve essere, dunque, quella che risulti il più possibile aderente al senso letterale delle parole, nella loro formulazione tecnico giuridica. cfr. A. Lamorgese. L’interpretazione creativa del giudice non è un ossimoro. In Questione Giustizia

[35] L. Ferrajoli, La semantica della teoria del diritto, in U. Scarpelli, La teoria generale del diritto. Problemi e tendenze attuali, Milano, 1983; per la tematica in generale di un’interpretazione illuministica del diritto, v. L. Ferrajoli, Contro il creazionismo giudiziario, Modena, 2018. L. Ferrajoli. Dei diritti e delle garanzie, Bologna, 2013; L. Ferrajoli, Il paradigma garantista. Filosofia e critica del diritto penale, Napoli, 2016; D. Ippolito, Lo spirito del garantismo. Montesquieu e il potere di punire, Roma, 2016.

[36] G. Tarello, Diritto, enunciati, usi. Studi di teoria e metateoria del diritto, Bologna, 1974, 395; R. Guastini. Interpretare e argomentare, in Trattato di dir. civ. e comm., Milano, 2011, 414. 45.

[37] R. Guastini, Interpretare e argomentare, cit., 415.

[38] H. L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford, 1961.

[39] R. Guastini, Interpretare e argomentare, cit. 417.

[40] R. 17 R. Guastini, Interpretare e argomentare, cit., 425.

[41] R. Guastini, Interpretare e argomentare, cit., 430, 431.

[42] A.V. Dicey. Diritto e opinione pubblica nell’Inghilterra dell’Ottocento. (1905). Bologna 1997.p.483; Avilla H. Bergmann. Teoria della certezza del diritto. Giappichelli. 2023; al di là delle diverse impostazioni tra civil law e common law ,  in ambiente di common law, il valore della certezza si cercava di assicurarlo tramite certe caratteristiche dell’organizzazione professionale :infatti , al di là di molteplici ricostruzioni, per le quali i giudici adattano naturalmente il diritto alle esigenze della società e dell’economia, è anche vero che l’attività più prestigiosa in seno alla professione forense, già verso il 1230, fu quella dei narratores, cioè coloro che, per conto della parte, narravano i fatti avanti i giudici e si impegnavano nella discussione degli argomenti. Un gruppo di narratores avanti la corte di Common Pleas, conosciuto come serjeants, si organizzò in corporazione verso il 1330. L’ammissione al gruppo avveniva con un cerimoniale elaborato e con l’intervento dei giudici della corte, nel corso del quale al nuovo serjeant veniva imposta una beretta di seta bianca detta Coif: da qui il nome di Order of the Coif. Questa gilda monopolizzò abbastanza a lungo i posti di giudice e tale monopolio divenne poi più formale che sostanziale quando si prese l’abitudine di ammettere allo Order of the Coif tutti coloro che venivano nominati giudici alle corti regie. I serjeants sono oggi scomparsi sostituiti dai barristers organizzati in  quattro Inns: Inner Temple, Middle Temple, Gray’s Inn, Lincoln’s Inn. Per la formazione del giurista gli Inns furono luoghi di residenza e di apprendimento mediante lo studio e, soprattutto, di vita in comune la quale consente l’apprendimento per mezzo dell’imitazione, da parte dei più giovani, della condotta e dello stile dei più anziani. Nel corso dei suoi sei secoli di vita l’ordine dei serjeants of law raccolse in totale meno di mille membri: ciò favorì la coesione del gruppo (A. Gambaro e R. Sacco. Sistemi giuridici comparati. Utet 200.p.74). Così si formò il common law che interpretava e creava regole in modo certo, cioè attraverso l’azione di un gruppo ristretto e coeso, si cercava di conseguire il valore della certezza e della calcolabilità del diritto che in ambiente di civil law si cercava di ottenere con la legge, ma più che un’interpretazione naturale di usi e costumi e un loro adattamento evolutivo, era l’opera di una ristretta corporazione che elaborava suoi valori, diretti e applicati a ceti proprietari e prevalentemente possidenti.  Per F. Politi. Lezioni di Teoria dell’interpretazione giuridica. Giappichelli.2022. p. 20 e ss, e in particolare p.47e 51 e 111, dove anche l’introduzione della c.d. opinione dissenziente in sede di interpretazione costituzionale è vista come un incentivo per la creatività e una difesa dall’interferenza di altri poteri: esiste una concezione del giudice, visto come pubblico funzionario (rispondente al modello del giudice bouche de la loi) o con maggiore funzione creativa (giudice tipico del sistema di common law). Ambiente di common law per il quale è stato detto (Dicey) che il diritto di produzione giudiziale tende a presentarsi come conservatore, in contrapposizione alla legislazione del parlamento che invece si presenta come innovativa.

[43] v per tutti: G. Giorgio. La buona fede e la correttezza nel codice civile: uno studio tra storia e principi costituzionali. Gazzetta Notarile, Anno XLVIII. n. 4/6 aprile -giugno 2023 in relazione all’importanza degli stessi nell’ordinamento giuridico, la Suprema Corte di Cassazione, con la pronuncia numero 9200 del 21 aprile 2021 ha osservato come: «Il principio di correttezza e buona fede – il quale, secondo la Relazione ministeriale al codice civile, “richiama nella sfera del creditore la considerazione dell’interesse del debitore e nella sfera del debitore il giusto riguardo all’interesse del creditore” – deve essere inteso in senso oggettivo in quanto enuncia un dovere di solidarietà, fondato sull’art. 2 della Costituzione, che, operando come un criterio di reciprocità, esplica la sua rilevanza nell’imporre a ciascuna delle parti del rapporto obbligatorio, il dovere di agire in modo da preservare gli interessi dell’altra, a prescindere dall’esistenza di specifici obblighi contrattuali o di quanto espressamente stabilito da singole norme di legge, sicché dalla violazione di tale regola di comportamento può discendere, anche di per sé, un danno risarcibile».

[44] Oltre a ripercussioni sui legittimari si pensi ad un condominio, con l’amministratore di condominio che potrebbe non conoscere l’esistenza dell’atto di rinuncia unilaterale, mai a lui notificato, né volturato e potrebbe,se la pratica si diffondesse, non solo conoscere con difficoltà i condomini ma anche a chi deve chiedere le spese condominiali. Bisogna pensare non come Robinson Crusoe ma pensare che ,come insegna la crisi dei sub prime del 2008 , che il fallimento della Lehman  Brothers  attraverso il fenomeno del contagio finanziario ,attraverso il circolo vizioso del deleveraging , persino uno studente che aveva un prestito per pagarsi l’Università ha subito ingenti danni perché il Ted spread che mostra quanto rischio le banche ritengono di assumersi nel concedersi prestiti reciprocamente andò alle stelle con ripercussioni su ogni prestito. Aveva ragione in termini generali Giovanni Amendola che dopo la Prima Guerra Mondiale ebbe a dire a proposito degli effetti che aveva prodotto in Italia, notando la nuova mentalità che era sorta che una nuova società era presente (“La vecchia società borghese, su cui cadde implacabile la sentenza della storia nell’agosto del ’14, era fondata sul dogma individualista, pietra angolare su cui poggiavano il particolarismo degli individui, delle classi e degli Stati, e la conseguente anarchia degli interessi privati e dei rapporti internazionali“. Aggiungeva “La guerra ci ha illuminati. L’individuo non ha diritti assoluti contro la tradizione e contro la società, perchè tradizione e società entrano a costituirlo in larga misura. Pertanto l’autonomia del singolo su cui è fondata la libertà civile, non assolve l’individuo dalle sue responsabilità verso il passato, il presente e l’avvenire della società in cui vive; ma anzi le rende più precise ed imperative “.Perciò teorizzava un liberalismo comunitario e solidale e, in questo quadro, pur nel rispetto della proprietà privata, cardine sociale, voleva che quel principio non fosse rivolto contro la società, che la società potesse controllare gli interessi privati che, in modo anarchico, potevano distruggerla, la società avrebbe potuto tener conto e costringere gli individui nella loro azione a tener conto della solidarietà che li congiungeva reciprocamente, perchè l’azione di ciascuno non è mai isolata ma si riflette a vantaggio o a svantaggio di tutti cfr. G. Bedeschi. La fabbrica delle ideologie. Il pensiero politico nell’Italia del Novecento. Laterza. 2002, pag 146, per le citazioni di Amendola)

[45] G. Gometz. L’incertezza del diritto. Giapicchelli. 2024 sulla diffusione di un’ideologia favorevole o sfavorevole alla certezza e sugli effetti sulle pratiche degli operatori; su certe decisioni giurisprudenziali v. L. Viola. Overruling e Giustizia predittiva. Giuffrè. 2020.in generale. N. Irti. Un diritto incalcolabile. Giappichelli .2016

[46] Nel senso che non appare legittima alcuna delimitazione degli interessi che i privati possono perseguire costituendo un vincolo di destinazione: T. Prato, 12 agosto 2015, n. 942. T. Reggio Emilia, 10 marzo 2015, n. 399, Riv. not., 2015, p. 364. P. Gallo, La responsabilità patrimoniale, in Comm. cod. civ., dir. da E. Gabrielli, sub art. 2740, Milano, 2016. P. Gallo. Meritevolezza dell’interesse e controllo contenutistico del contratto. In Principi, Regole, Interpretazione. Contratti e Obbligazioni, Famiglie e Successioni. Scritti in onore di Giovanni Furgiuele. Tomo III. Univesitas Studiorum 2017p.69-70 a p. 57, l’impostazione diretta a indirizzare l’autonomia privata verso scopi di utilità sociale con conseguente esclusione della possibilità di concludere contratti socialmente inutili e quindi non meritevoli di tutela, viene ripresa da tutti quegli autori che auspicano un controllo contenutistico del contratto, non solo atipico, alla luce di presunti indici di meritevolezza, di proporzionalità, di ragionevolezza o richiamandosi a principi di ordine costituzionale, v P. Perlingeri . Nuovi profili del contratto. RaDC. 2000. p. 545-571; ID. Equilibrio normativo e principio di proporzionalità nei contratti. RaDC. 2001. p. 334-356 dove considera il principio di riduzione della penale eccessiva ex art.1384 cc, espressione di un principio generale, estensibile ad altre fattispecie come per esempio la caparra; nella stessa linea La Rosa. Tecniche di regolazione dei contratti e strumenti rimediali. Milano. 2012; Laghi. L’incidenza dei diritti fondamentali sull’autonomia negoziale. Padova. 2012; R. Fornasari. La clausola claims made nuovamente al vaglio delle Sezioni unite. cit. p. 690; R. Fornasari. Il giudizio di meritevolezza dei prodotti my way ovvero la valutazione della razionalità dello scambio, in Contr. e impr. 2017. p. 1305-1306.ivo dei principi. RDC. 2014. p. 747-763; I. Martone. Il giudizio di meritevolezza. Questioni aperte e profili applicativi. Edizioni Scientifiche italiane. 2017. p. 17, 2741, 45, 65.