GARE D’APPALTO: quali clausole si possono impugnare immediatamente?
a cura di Paolo Ferone
Ad avviso del T.A.R. Lazio – Sez. II, sentenza n. 7276 del 3 novembre 2015: “nelle gare d’appalto, sono clausole della lex specialis immediatamente lesive e, quindi, impugnabili autonomamente, senza attendere la loro concreta applicazione da parte della stazione appaltante, quelle che determinano una sicura preclusione all’ammissione alla gara di un operatore economico ovvero che precludano senz’altro all’operatore economico partecipante l’aggiudicazione della gara.”
Quindi si possono considerare clausole immediatamente lesive quelle che comportano sicuramente per l’impresa partecipante l’impossibilità di conseguire l’aggiudicazione. Si può, inoltre, utilmente sostenere che un onere di immediata impugnazione di clausole contenute negli atti che indicono la gara, può ravvisarsi nell’ipotesi in cui le clausole impediscano a tutti i concorrenti “una corretta e consapevole elaborazione dell’offerta”.
Una situazione cosi prospettata si verifica, ad esempio, quando la legge di gara preveda al suo interno disposizioni abnormi che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, o ancora quando vengono previste abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta o, ancora, condizioni negoziali che configurano il rapporto contrattuale in termini di eccessiva onerosità e obiettiva non convenienza ed imposizioni di obblighi contra ius (cfr. TAR Lazio, I, 13 gennaio 2014, n. 351; TAR Liguria, II, 28 novembre 2013 n. 1449).
A conferma di quanto sostenuto dal T.A.R. Lazio possiamo citare anche il T.A.R. Sicilia – Sezione staccata di Catania (Sez. III), sentenza n. 185 del 26 giugno 2015, secondo cui “il bando di gara o la lettera di invito, normalmente impugnabili con l’atto applicativo, conclusivo del procedimento concorsuale, devono essere considerati immediatamente impugnabili allorché contengono clausole impeditive dell’ammissione dell’interessato alla selezione” (cfr. Cons. Stato Sez. III, 03-03-2014, n. 959). Le clausole del bando o della lettera di invito che onerano l’interessato ad una immediata impugnazione, sono rappresentate (esclusivamente) da quelle che prescrivono requisiti di ammissione o di partecipazione alla gara, in riferimento sia a requisiti soggettivi che a situazioni di fatto, la carenza dei quali determina immediatamente l’effetto escludente.
Pertanto, e citando anche il Cons. Stato Sez. V, 16-01-2015, n. 92, non sono suscettibili di impugnazione immediata le clausole relative alle modalità di valutazione delle offerte ed attribuzione dei punteggi e, in generale, alle modalità di svolgimento della gara, né, per la stessa ragione, quelle riguardanti, appunto, la composizione della Commissione giudicatrice.
