Il contratto preliminare di società per azioni

Il contratto preliminare di società per azioni

Il contratto preliminare è il contratto con il quale una o entrambe le parti si obbligano a concludere un successivo contratto, destinato alla completa e definitiva regolamentazione dei rispettivi interessi (cd. contratto definitivo, ad effetti obbligatori e/o reali) predeterminandone in tutto o in parte il contenuto. Infatti, come stabilito dalla giurisprudenza di legittimità, la funzione del preliminare è proprio quella di “impegnare i contraenti alla futura stipula, alle condizioni e nei termini in esso convenuti, di un successivo contratto definitivo e la prestazione essenziale che ne forma oggetto è costituita da quel particolare “facere” consistente nella stipulazione anzidetta, che deve esattamente corrispondere agli elementi predeterminati in sede di compromesso” (Cass., sez. II, 29 marzo 2006, n. 7273).

Quali enti associativi a base contrattuale, le società sono riconducibili alla più ampia categoria dei contratti associativi o con comunione di scopo che si caratterizzano e differenziano rispetto ai contratti di scambio (quale ad es. la compravendita), perché l’avvenimento che soddisfa l’interesse economico di tutti i contraenti è unico, ovvero l’esercizio in comune dell’attività economica che forma oggetto del contratto. Infatti, ai sensi dell’art. 2247 c.c., con il contratto di società “due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili”.

Il primo dubbio che sorse in dottrina riguardava l’applicabilità di questo tipo di contratto in procedimenti prodromici alla stipulazione di un contratto definitivo ad effetti obbligatori, poiché il contratto preliminare nasceva come storicamente finalizzato alla stipulazione di contratti definitivi ad effetti reali (es. compravendita), costitutivi o traslativi di diritti reali su beni.

Tali erano le situazioni in cui ricorreva maggiormente la necessità di definire nel dettaglio il contenuto del futuro contratto definitivo anche in pendenza di situazioni non ancora concluse, ma in itinere e che quindi dovevano essere fissate in maniera intermedia. Il ricorso alla stipulazione del preliminare era giustificato, quindi, dall’ interesse delle parti ad impegnarsi provvisoriamente, in attesa che venisse regolarizzato qualche punto o integrato qualche presupposto del contratto che si intendeva stipulare.

Nonostante il Codice ammettesse tale tipo di obbligazione, ovvero quella avente ad oggetto la futura stipulazione di un contratto, non solo regolandone la forma (prevedendo ad substantiam la stessa forma prescritta per il contratto definitivo) ma altresì stabilendo specifici rimedi nel caso di inadempimento del relativo obbligo (ovvero il rimedio dell’esecuzione in forma specifica ex. art. 2932 c.c.) e ne riconoscesse la natura di negozio giuridico, diverse furono le obiezioni sollevate in merito.

Infatti, seguendo un orientamento minoritario, parte della dottrina riteneva che tale tipo di contratto costituisse in realtà il primo momento di un procedimento normativo privato con cui le parti si limitavano solo a disciplinare le caratteristiche del futuro contratto definitivo.

Diversamente, si è chiarito che, con il preliminare, le parti assumono obbligazioni che scaturiscono nella loro sfera giuridica, da ciò desumendosi la natura negoziale dello stesso, costituendo quindi un negozio giuridico tipico perché previsto ed in parte disciplinato dal codice civile.

Il contratto preliminare è quindi autonomo poiché separato dal contratto definitivo, perfetto quindi diverso dalle lettere di intenti (spesso riconducibili alle trattative precontrattuali) e consensuale poiché si perfeziona quando le parti hanno raggiunto il cd. in idem placitum consensus.

Secondo un diverso orientamento critico, piuttosto risalente e minoritario, qualunque atto che rappresenti l’adempimento di una obbligazione non può essere qualificato come negozio giuridico. La nozione di negozio non sarebbe quindi compatibile con l’adempimento di un obbligo, spostando l’attenzione dal contratto preliminare al definitivo e negando la natura negoziale dello stesso.

La dottrina prevalente contestava tali obiezioni facendo leva, invece, sugli artt. 1351 e 2932 c.c. Partendo dal principio dell’identità della forma, secondo il quale il preliminare deve avere la stessa forma del definitivo ed è nullo se non è fatto nella stessa forma che la legge prescrive per quest’ultimo, tale dottrina finiva con l’argomentare che se il preliminare non fosse stato il momento centrale dell’accordo tra le parti non avrebbe avuto senso prescrivere una forma ad substantiam per lo stesso.

Inoltre, l’art. 2932 c.c. prevede che nel caso di inadempimento dell’obbligo assunto con il preliminare dalle parti vi sia la possibilità di ottenere una sentenza sostitutiva che produca gli effetti del contratto definitivo non concluso. Per cui, si aggiungeva che se è possibile che vi sia una sentenza che si sostituisca alla volontà delle parti allora questa non è rilevante e soprattutto, non è rilevante la loro capacità. Quindi, volendo risalire al momento al quale viene ad assumere rilevanza la volontà e la capacità delle parti, deve risalirsi proprio al preliminare.

Secondo tale orientamento, il contratto definitivo sarebbe quindi una semplice condizione di efficacia del preliminare, il quale vedrebbe la sua efficacia condizionata alla stipulazione del definitivo.

In merito all’ utilizzabilità del meccanismo di cui all’ art. 2932 c.c. che prevede la possibilità per le parti di ottenere una sentenza sostitutiva nel caso di inadempimento delle obbligazioni scaturenti dal preliminare, la dottrina minoritaria riteneva che il procedimento per la costituzione delle società di capitali, in particolare per quanto concerne il momento della omologazione – iscrizione non fosse nella disponibilità delle parti e quindi non sostituibile da una sentenza (e da un contenzioso) che non può quindi sostituirsi all’ accordo delle parti.

Le maggiori obiezioni che furono sollevate contro la figura contrattuale in oggetto sono derivate , in passato, dalla difficoltà di distinguere tra impegno preliminare e definitivo. In particolare, in ordine all’ oggetto del consenso, si riteneva che se entrambe le parti si fossero vincolate alla stipulazione di un contratto, avendo già manifestato la propria volontà in ordine allo stesso, tale contratto non avrebbe potuto essere oggetto di una nuova decisione.

Data per possibile l’applicazione del preliminare al procedimento di formazione delle società di capitali ed in particolare della s.p.a., si poneva un problema relativo alla forma del contratto preliminare di società di capitali. Secondo la dottrina prevalente il contratto preliminare avrebbe dovuto rivestire la forma dell’atto pubblico.

Considerando il requisito di forma ad substantiam imposto dall’art. 1351 c.c., giurisprudenza e dottrina prevalente argomentavano ex artt. 2332 n° 1 e 2328 co. 1 c.c. che impone la forma dell’atto pubblico per l’atto costitutivo di S.p.A., il cui mancato rispetto integra una causa di nullità così prevista dall’art. 2332 c.c. Invece, diversa dottrina sosteneva che l’obbligo di forma riguardasse solo il contratto definitivo e non anche il preliminare.

La forma dell’atto pubblico, richiesta a pena di nullità per il contratto costitutivo di S.p.A., rappresenterebbe esclusivamente un requisito procedimentale volto a garantire il controllo notarile di legittimità e come tale non condizionante la forma del preliminare. Il legislatore, in tal modo, avrebbe solamente voluto imporre alle parti di ottenere un controllo da parte del pubblico ufficiale.

In definitiva, secondo tale orientamento, rappresentando solo un momento del relativo procedimento di costituzione a carattere negoziale, il preliminare non necessita della forma dell’atto pubblico che è invece fondamentale per l’atto costitutivo di S.p.A.

Il contratto preliminare sarebbe quindi soggetto ad un generale principio di libertà delle forme, salvo la peculiarità di alcuni conferimenti che potrebbero imporre forme determinate, ad es. preliminare di S.p.A nel quale fossero previsti dei conferimenti in natura dei beni immobili.

Un altro problema che la dottrina fu costretta ad affrontare riguardava il contenuto minimo del contratto preliminare di S.p.A., con riferimento agli elementi prescritti a pena di nullità del contratto definitivo. La dottrina e la prevalente giurisprudenza ritenevano indispensabile l’indicazione del tipo sociale all’ interno del contratto preliminare.

Nel 2008 la giurisprudenza di legittimità si pronunciò in tal senso stabilendo che la mancata indicazione è causa di invalidità del preliminare medesimo e precisamente che, in tali casi, “il contratto è nullo per indeterminatezza dell’oggetto, a nulla valendo che sia stato specificato trattarsi di società a base personale; a tale insufficiente specificazione, infatti, non potrebbe comunque sopperire il giudice ex art. 2932 c.c., potendo tale pronuncia tenere luogo del contratto ma non sostituirsi alle parti nella definizione del contenuto negoziale incompleto” (Cass. civ., sez. I, 18 giugno 2008, n. 16597).

Del resto, secondo la Cassazione (Cass., n. 8810/2003) il preliminare deve contenere in nuce tutti gli elementi del futuro contratto, tra cui un oggetto che sia determinato o determinabile. Con riguardo agli altri requisiti del contratto costitutivo di società indicati dall’ art. 2328 c.c. e richiesti a pena di nullità dello stesso (il cd. contenuto minimo del contratto), la dottrina che faceva leva sul principio del cd. rilievo reale dell’attività sociale riteneva che tale previsione non riguardasse anche il contratto preliminare.

Secondo tale orientamento, essendo gli elementi di cui all’ art. 2328 c.c. relativi all’ attività sociale ed essendo tale attività ricollegabile esclusivamente al contratto definitivo è necessario che siano presenti solo nel definitivo, costituendo il preliminare un momento esterno all’ attività sociale.

Un limite sarebbe però dato dall’ art. 1346 c.c. ovvero dal requisito della determinatezza o determinabilità dell’oggetto del contratto, avendo riferimento all’ attività da svolgere (attività che costituisce l’oggetto sociale ex art. 2328 n° 3). L’art. 1418 c.c., infatti, potrebbe condurre alla nullità del contratto preliminare per indeterminatezza dell’oggetto. Deve però considerarsi che la Cassazione ha più volte precisato (Cass., n. 7935/97; Cass., n. 3529, 1982) che l’indicazione dell’oggetto nel preliminare può anche essere effettuata in modo sommario, rimandando la sua più precisa descrizione alla stesura del definitivo.

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