La tutela del minore: prospettive a confronto

La tutela del minore: prospettive a confronto

Sommario: 1. Introduzione – 2. La prospettiva nazionale – 3. La prospettiva sovranazionale –4. Conclusioni

1. Introduzione

A partire dalla riforma del diritto di famiglia del 1975 si è fortemente inciso sui paradigmi giuridici dei rapporti familiari, introducendo, inter alia, la centralità dell’interesse del minore come primaria funzione, finalità dell’esercizio della potestà educativa da parte dei genitori, in linea con una rilettura costituzionalmente orientata, fondata essenzialmente dal combinato disposto degli artt. 2, 3 e 30, di questa peculiare formazione sociale. Emblematico di questo è il dispositivo dell’art. 147 c.c., ove individua quali “limiti” della potestà le aspirazioni e le inclinazioni naturali del figlio.

Tuttavia, l’autodeterminazione sulle proprie scelte di vita attribuita in modo sempre più ampio al minore non è da ritenersi assoluta. E’ stata infatti da più voci definita come “autodeterminazione debole”, alla luce del contesto normativo che il presente contributo ha la finalità di esporre sinteticamente.

2. La prospettiva nazionale

Il nostro ordinamento prevede il raggiungimento della maggiore età come necessario presupposto della capacità d’agire, ex art. 2 c.c.; di conseguenza, risulta necessaria, per l’esercizio di un diritto imputato al minore, l’ “intermediazione” di un legale rappresentante: in primis gli esercenti la potestà genitoriale, oppure un tutore.

Tuttavia, già da tempo questo criterio, inteso come mero dato formale, è ritenuto limitativo rispetto ad alcune fattispecie coinvolgenti i diritti fondamentali del minore (libertà personale, libertà religiosa, salute, libertà politiche addirittura) nel momento in cui egli sia dotato di capacità naturale, altrimenti detta di discernimento, e dunque in grado di comprendere i propri interessi, le situazioni nelle quali essi sono toccati e le soluzioni maggiormente idonee a tutelarli.

Già in una risalente giurisprudenza1, ad esempio, si contestava (e, si badi bene, in alcuni casi si era anche prima della riforma del 1975) la funzione del giudice tutelare come strumento di meccanica attuazione del volere dei genitori, in presenza di divergenze ideologiche o più in generale di pensiero con successivo allontanamento spontaneo del giovane dalla residenza familiare: nel momento in cui questo si dimostri capace di discernimento, sia la potestà che l’intervento dell’autorità giudiziaria non possono spingersi sino all’imposizione di scelte di vita quali il lavoro piuttosto che lo studio, un determinato orientamento politico, le relazioni sociali.

Altro caso, inoltre, è quello di trattamenti sanitari, al di fuori dei TSO, negati dai genitori per motivi religiosi o culturali (un caso emblematico è quello dei Testimoni di Geova e delle trasfusioni di sangue). Al di là della distinzione tra scelta religiosa piuttosto che “meramente” culturale, dicotomia rilevante in sede penale con riferimento alla configurabilità o meno dei c.d. reati culturalmente motivati, quando la decisione incide sull’integrità fisica di un soggetto terzo, e non sul medesimo che la assume, non è sufficiente richiamare la libertà religiosa ex art. 19 della Costituzione, dovendosi tenere in considerazione la posizione di garanzia imputata ai genitori a tutela del figlio dal combinato disposto degli artt. 30 Cost., 147 c.c., nonché 40 c.p., nel caso in cui sia integrato un reato.

Infine, caso meno problematico è quello dei negozi quotidiani, di modico valore, di natura contrattuale (esempio di scuola è l’acquisto di un giornale presso un’edicola).

In estrema sintesi, il minore non è totalmente assoggettato alla volontà dei genitori: è anch’egli dotato di una sfera giuridica autonoma, costituita da diritti fondamentali, tra cui quello di ricevere protezione da soggetti qualificati, individuati dall’ordinamento.

Questi argomenti sono ampiamente sostenuti sia in dottrina che in giurisprudenza, in presenza tuttavia di un dettato codicistico ancora incentrato sul dato formale (il già citato art. 2 c.c., ma anche il criterio anagrafico di imputabilità in materia penale).

Peraltro, la Costituzione riconosce i diritti fondamentali all’individuo, non solo all’adulto, e in tutte le formazioni sociali in cui la sua personalità si esplichi, ex art. 2, in primis la famiglia. La capacità d’agire, in questo senso, si configura come essenziale strumento di effettività del godimento dei diritti enucleati nella nostra Carta.

Una posizione, invece, più vicina alla lettera della normativa di rango primario è quella secondo cui le ipotesi previste da quelle leggi speciali che attribuiscono al minore maggiori prerogative (come l’art. 12 della legge 194\1978, in tema di interruzione volontaria di gravidanza) sono da ritenersi eccezioni, legittimate da specifiche, peculiari esigenze del caso, non interpretabili analogicamente né aventi alcuna valenza transtipica2. Dunque, nel caso menzionato dell’interruzione di gravidanza, la finalità della notevole autonomia attribuita alla gestante minorenne consiste nell’evitare la pericolosa prassi dell’aborto clandestino. Secondo un altro argomento, che perviene al medesimo esito, l’espletamento completo ed efficace della funzione genitoriale, e dunque una effettiva protezione del minore, non può attuarsi senza ingerenze nella sua sfera privata e personale (ad esempio, violando la segretezza della sua corrispondenza)3.

3. La prospettiva sovranazionale

In sede sovranazionale la volontà del minore assume maggior pregnanza, seppur sulla base di disposizioni necessariamente più generiche nei loro contenuti.

Innanzitutto, diverse Convenzioni ONU riconoscono diritti sostanziali, principalmente di libertà, di protezione e di informazione, direttamente in capo al minore: già lo faceva la Dichiarazione di Ginevra del 1924, seguita dalla Declaration of the Rights of the Child del 1948, dalla Dichiarazione dei Diritti del Fanciullo del 1959, dalla Convenzione di New York del 1989 e, per concludere, si aggiungano, in seno stavolta al Consiglio d’Europa, la Convenzione sull’Esercizio dei Diritti del Fanciullo del 1996 e la Convenzione di Oviedo sui diritti dell’uomo e sulla biomedicina del 1997. Inoltre, anche la Dichiarazione Universale dei Diritti dell’Uomo del 1948 (ONU) è indirizzata genericamente ad ogni individuo, senza distinzioni d’età.

Si palesa in questi casi la tendenza a superare la “regola generale” secondo cui i destinatari del diritto internazionale sarebbero solo gli Stati, a favore di una diretta tutela dei singoli, nel momento in cui oggetto di essa siano diritti umani.

In sede europea, lo status del minore è espressamente disciplinato nella Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea, all’art. 24 (resta comunque fermo che anche in questo caso le disposizioni della medesima, nonché del TUE, riferite genericamente all’individuo siano da applicarsi anche al minorenne). Tale disposizione ha contenuti sia di carattere sostanziale, cioè il diritto alla protezione ed alle cure necessarie per il suo benessere, sia di carattere processuale, quale l’obbligo di ascolto, di coinvolgimento nelle questioni che lo concernono.

Le pronunce delle Corti di Strasburgo e del Lussemburgo adottano entrambe il paradigma del “best interest of the child” nelle controversie inerenti i rapporti familiari. Tuttavia, mentre la prassi europea si concentra essenzialmente sulla libera circolazione delle persone negli Stati membri, la Corte EDU ha approfondito nel merito alcuni degli elementi costitutivi della potestà, quali l’essenzialità della crescita del minore con i propri genitori per il proprio benessere, nonché la maggior capacità dei genitori di comprendere le esigenze ed i bisogni del figlio, e, di conseguenza, la natura di interventi statali esterni (previsti anche dalla nostra Costituzione, in termini di residualità per incapacità dei genitori di adempiere alle proprie funzioni, al secondo comma dell’art. 30) come soluzioni di extrema ratio volte comunque a garantire il più possibile la ricostituzione del nucleo familiare4.

4. Conclusioni

Emerge da quanto sopra accennato, senza pretese esaustive, che il minore è soggetto titolare di posizioni giuridiche sostanziali, rispetto alle quali l’ordinamento pone dei doveri di protezione, adottando una presunzione di incapacità di autodeterminarsi con ponderazione ed attenzione al di sotto di una determinata età. Pare tuttavia trasformarsi sempre più come una presunzione relativa, superabile dalla prova contraria della maturità in concreto, effettiva, del minore.

La riforma del 1975 ha accolto dei rilievi sviluppatisi nella prassi pretoria degli anni precedenti, rendendoli legge; chissà se lo stesso procedimento porterà, in futuro, ad una tipizzata, generale “relatività” della capacità d’agire, demandata a valutazioni case by case.

Si segnala che la recente legge 219\2017, in tema di consenso informato e disposizioni anticipate di trattamento, sottopone la validità del consenso informato alla capacità d’agire del soggetto che lo manifesta, dunque legittimando esclusivamente l’esercente la responsabilità genitoriale, pur statuendo che la volontà del minore deve essere presa in considerazione.


1 Si vedano i decreti del Tribunale per i minorenni di Bologna del 23 e del 26 ottobre 1973, oppure l’ordinanza della Pretura di Genova del 22 aprile 1978.
2 Galgano, Trattato di diritto civile I, Padova, 2010
3 Testori Cicala, Autodeterminazione dei minori nelle opzioni religiose e sociali, in Dir. Fam., 1988, fasc. 4, pag. 1866-1912, critico anche rispetto all’art. 12 della l. 194\1978.
4 Sentenza Scozzari e Giunta contro Italia, del 13 luglio 2000.

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Lara Gallarati

Praticante avvocato con abilitazione al patrocinio sostitutivo presso il Foro di Milano.

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