Legittimazione attiva alla convocazione di assemblea nelle S.r.l.

Legittimazione attiva alla convocazione di assemblea nelle S.r.l.

Corte di Cassazione, I Sez. Civ., Sentenza n. 10821 del 25/05/2016


La Suprema Corte di Cassazione, in data 16 marzo 2016, con sentenza n. 10821 pubblicata il 25 maggio 2016 si è pronunciata su un ricorrente problema del diritto di societario; dirimendo la questione riguardante l’individuazione dei soggetti legittimati, nel silenzio dell’atto costitutivo, alla convocazione dell’assemblea delle S.r.l.

Nel caso di specie, in primo grado il ricorrente, amministratore della s.r.l. richiedeva l’accertamento dell’invalidità della delibera avente ad oggetto la revoca della sua carica, assunta nel corso dell’assemblea convocata dal socio di maggioranza.

Il Tribunale di Milano rigettava nel merito la domanda della parte attorea in quando considerava valida la convocazione dell’assemblea da parte del socio di maggioranza sulla base dell’interpretazione estensiva dei poteri attribuiti ai soci ai sensi dell’art 2479, comma 1, c.c. e che per contro, stante l’accentuata diversità della disciplina dettata in tema di S.r.l., sarebbe stata inammissibile una richiesta di convocazione rivolta al Presidente del Tribunale ai sensi dell’art. 2367 c.c. , con conseguente paralisi della vita sociale.

La parte attorea, contro la suddetta pronuncia, proponeva ricorso straordinario ai sensi dell’art. 111 Cost. alla Corte di Cassazione, deducendo la violazione e la falsa applicazione dell’art. 2479 c.c. in relazione alla legittimazione attiva di convocazione dell’assemblea.

La Corte, pur ritenendo infondato il ricorso straordinario ex art. 111 Cost. in assenza di allegazione di un accordo che giustificasse il ricorso per saltum ai sensi dell’art. 360 c.p.c., ha ritenuto opportuno intervenire sulla questione prospettatale.

La riforma del 2003 ha notevolmente inciso sulla disciplina delle decisioni dei soci; al fine di riconoscerne rilevanza centrale, l’atto costitutivo, può prevedere che le decisioni siano prese con il metodo collegiale, eliminando la differenza (presente nelle S.p.A.) tra assemblea ordinaria e assemblea straordinaria e con metodo non collegiale, come previsto nelle società di persone ( che può avvenire attraverso consultazione scritta o consenso espresso per iscritto). L’obiettivo di fondo della riforma, come ribadito nelle sentenza in epigrafe è “quello di configurare la S.r.l. come un modello elastico valorizzando i profili di carattere personale soprattutto nelle piccole e medie imprese cui tale forma sociale è connaturale con accentuati margini di disponibilità delle norme, ammissive di soluzioni organizzative proprie delle società di persone , per via statutaria”.

L’art 2479 bis coma 1 c.c. stabilisce “che l’atto costitutivo determina i modi di convocazione dell’assemblea dei soci tali da assicurare la tempestività e l’informazione sugli argomenti da trattare”. Va sottolineato che la normativa sull’assemblea di s.r.l. non ripete le prescrizioni, previste in tema di S.p.A. nell’art. 2366 c.c., riguardanti l’avviso di convocazione.

Parte della dottrina, con particolare interesse di quella notarile, ha ritenuto che anche in materia di S.r.l. debba essere previsto l’avviso di convocazione che contenga l’indicazione del luogo, del giorno e dell’ora dell’adunanza, nonché l’elenco delle materie da trattare, in quanto ciò ha la precipua funzione di informare i soci, come richiesto dall’art. 2479 bis, comma 1 c.c. e dall’art. 2479 ter, comma 3 c.c.

L’art. 2479 bis, comma 1 cpv. c.c. prevede che, in mancanza di avviso, la convocazione possa essere fatta mediante lettera raccomandata spedita almeno otto giorni prime del adunanza ai soci.

La Suprema Corte a Sezioni Unite in merito, aveva già risolto il problema sulla necessità non solo della spedizione, ma anche della ricezione ( o della mancata incolpevole ricezione) da parte dei soci negli otto giorni precedenti all’adunanza ritenendo che “salvo che l’atto costitutivo della società a responsabilità limitata non contenga una disciplina diversa, deve presumersi che l’assemblea dei soci sia validamente costituita ogni qual volta i relativi avvisi di convocazione siano stati spediti agli aventi diritto almeno otto giorni prima dell’adunanza (o nel diverso termine eventualmente in proposito indicato dall’atto costitutivo), ma tale presunzione può essere vinta nel caso in cui il destinatario dimostri che, per causa a lui non imputabile, egli non ha affatto ricevuto l’avviso di convocazione o lo ha ricevuto così tardi da non consentirgli di prendere parte all’adunanza, in base a circostanze di fatto il cui accertamento e la cui valutazione in concreto sono riservati alla cognizione del giudice di merito”. (Cass. Civ., SS.UU., n. 23218 del 14 ottobre 2013)

In caso di mancanza dell’avviso di convocazione l’art. 2479 bis, comma 5 c.c., prevede poi la possibilità di assumere validamente una delibera in sede di assemblea totalitaria laddove partecipi l’intero capitale sociale e tutti i sindaci, ove previsti, e gli amministratori siano presenti o informati della riunione e dei temi da trattare e nessuno si opponga alla trattazione dell’argomento.

Il codice non si preoccupa però di esplicitare chi siano i legittimati attivi alla convocazione dell’assemblea, non contemplando la possibilità per i soci di minoranza di invocare la convocazione, come fa l’art. 2367 c.c. e lascia la soluzione della questione all’interprete. La dottrina pertanto si è a lungo interrogata sulla possibilità degli organi sociali di convocare l’assemblea.

Di qui la varietà di soluzioni sin da subito proposte, che vanno da quelle più restrittive, competenza affidata esclusivamente agli amministratori; a quelle più liberali che assimilando il potere di convocazione a quello di devoluzione alla collettività di cui all’art. 2479, comma 1 c.c., accordano il potere ad ogni amministratore e al terzo del capitale sociale, sin da ultimo al riconoscimento in capo al singolo socio.

Nel silenzio dell’atto costitutivo la dottrina prevalente (R. ROSAPEPE, sub art. 2479, in La riforma delle società. Commentario del d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, a cura di M. Sandulli e V. Santoro, 2/I, Torino, 2003, p. 171 ss. e M. CIAN – G. GIANNELLI – F. GUERRERA – M.NOTARI – G. PALMIERI, Le decisioni dei soci: le modificazioni dell’atto costitutivo, in Trattato delle Società a responsabilità limitata, Padova, 2009, IV, p. 61 ss.) ritiene che non sia dubitabile che la facoltà di convocazione sia, in via tendenziale, di competenza dell’organo amministrativo ribadendo che questa in ogni caso spetti all’organo nella sua interezza e non al singolo amministratore , ritendendosi altresì viziata la delibera (punto non condiviso da B. LIBONATI, Corso di Diritto commerciale, Milano, 2009, p. 481 ss., per cui spetterebbe anche al singolo amministratore).

Alcuni si sono però interrogati sulla possibilità che sia il presidente dell’organo sindacale a svolgere la funzione di convocazione per evitare che la vita della società possa essere paralizzata dall’inerzia degli altri organi. In merito si sono riscontrate due posizioni contrastanti: la prima espressa dalla Suprema Corte (Cass. 17 gennaio n. 1034, in Foro it., 2007, 12, p. 3501) che ritiene “annullabile la deliberazione di un assemblea di S.r.l. che, nell’inerzia dell’organo amministrativo, sia stata convocata per iniziativa del solo presidente del collegio sindacale, in mancanza di un delibera assunta da detto collegio”; la seconda espressa da parte della dottrina (F. MAGLIULO, Le decisioni dei soci, in AA.VV., La riforma della società a responsabilità limitata, Milano, II, 2004, p. 287 ss. ) ritiene che il potere di convocazione spetti direttamente al singolo amministratore argomentando ai sensi dell’2479 c.c.

Nulla viene esplicitato dal codice in merito alla possibilità di convocare l’assemblea da parte dei singoli soci.

La previsione dell’art. 2479 c.c. si colloca sul piano dell’allocazione delle competenze decisionali tuttavia, purché l’esercizio di tali competenze sia garantito effettivamente, sorge la necessità di dare effettivamente attivazione al procedimento assembleare (come ribadito in via collegiale o meno); di qui due alternative o accordare agli istanti il potere di convocare direttamente la riunione o di gravare gli amministratori dell’obbligo di assumerne l’iniziativa, richiamando analogicamente l’art. 2367 c.c.

Parte della dottrina (rilevabile in M. CIAN – G. GIANNELLI – F. GUERRERA – M. NOTARI – G. PALMIERI, Le decisioni dei soci: le modificazioni dell’atto costitutivo, in Trattato delle Società a responsabilità limitata, Padova, 2009, IV, p. 61 ss.) ha ritenuto questa seconda via più coerente con il modello sistematico, consentendo ai soci che detengono almeno un terzo del capitale sociale di obbligare l’organo amministrativo ad effettuare la convocazione.

Diversamente altra parte della dottrina, ed in particolare quella notarile (Comitato Triveneto dei Notai, Soggetti legittimati alla convocazione dell’assemblea, in Massima I.B. 27) evidenzia che nella S.p.A. c’è una disciplina positiva che individua inderogabilmente la posizione degli amministratori come soggetti legittimati a convocare l’assemblea anche in ipotesi in cui ciò avvenga su impulso dei soci ex art. 2367 c.c.

Diversamente, riconoscendo un potere diretto di convocazione in capo ai soci che detengono un terzo del capitale sociale e stante l’impronta personalistica, è evidente come l’atto costitutivo di S.r.l. “abbia la più ampia autonomia in materia […], in assenza di una specifica previsione statutaria, detta competenza spetterà ai medesimi soggetti cui la legge attribuisce il potere di determinare gli argomenti da sottoporre all’approvazione dei soci (art. 2479, comma 1, c.c.) e cioè ai singoli amministratori e ad una maggioranza dei soci che rappresenti almeno un terzo del capitale sociale.”

La Corte di Cassazione intervenendo sul punto ha stabilito preliminarmente che appare inestensibile l’art 2367 c.c. alla S.r.l., stante il mancato richiamo nella novellata disciplina, ormai non più costituita da un complesso sistema di rimandi, ma disciplina autonoma attenta a questo elastico modello societario.

Allo stesso modo non sembra alla Corte applicabile l’art. 2487, comma 2 c.c., poi circoscritto alla sola nomina e revoca dei liquidatori, come da rubrica, e pertanto non estensibile.

L’inapplicabilità dell’art. 2367 c.c., crea però un pericolo per la vita societaria, con il rischio di paralisi nel caso in cui la richiesta di convocazione da parte di una maggioranza qualificata incontrasse l’inerzia ostruzionistica dell’organo amministrativo (non obbligato) e, nel caso di specie, direttamente controinteressato alla proposta di revoca dell’amministratore portata all’ordine del giorno.

La Suprema Corte individua, come meccanismo alternativo, aderendo alla posizione di parte della dottrina e della prassi notarile sopra riportata, un potere di convocazione dell’assemblea riconosciuto direttamente in capo al titolare di almeno un terzo del capitale sociale, in caso di inerzia dell’organo di gestione.

La Corte dunque dichiarando inammissibile il ricorso enuncia il seguente principio di diritto: “In tema di società a responsabilità limitata, il potere di convocare l’assemblea (nella specie per decidere sulla revoca dell’amministratore), in caso di inerzia dell’organo di gestione, deve riconoscersi, nel silenzio della legge e dell’atto costitutivo, ai soci che rappresentino almeno un terzo del capitale sociale, stante, da un lato, il mancato richiamo, nella disciplina di tali società, dell’art. 2367 c.c., dettato per le società per azioni e non applicabile in via analogica, attesa la forte differenza tra i due tipi societari, e, dall’altro, l’inutilizzabilità dell’art. 2487 c.c., in quanto relativo alla nomina e revoca non degli amministratori, ma dei liquidatori.”

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