Art. 13 D.lgs. n. 74/2000: è applicabile retroattivamente la nuova causa di non punibilità?

Art. 13 D.lgs. n. 74/2000: è applicabile retroattivamente la nuova causa di non punibilità?

Il d.lgs. n. 158 del 2015 ha introdotto una causa di non punibilità all’art. 13 del d.lgs. n. 74 del 2000, in virtù della quale i reati di cui agli artt. 10 bis (omesso versamento delle ritenute dovute o certificate), 10 ter (omesso versamento d’iva) e 10 quater (indebita compensazione) del medesimo d.lgs. non sono punibili qualora l’imputato estingua i debiti tributari sottostanti, comprensivi di sanzioni amministrative ed interessi, prima della dichiarazione di apertura del dibattimento.

La questione è sorta con riferimento ai procedimenti per i quali era già stata dichiarata l’apertura del dibattimento al momento dell’entrata in vigore del predetto decreto legislativo. Invero, quest’ultimo non ha introdotto, al riguardo, nessuna disciplina transitoria e ciò ha scatenato un dibattito in giurisprudenza in ordine all’applicabilità del principio di retroattività della lex mitior ex art. 2, comma 4, c.p. .

Al riguardo, appare opportuno specificare come tale principio, a differenza di quello relativo all’irretroattività della norma penale sfavorevole, non ha portata assoluta.

Diverso, infatti, è il fondamento costituzionale dei due principi.

Invero, il principio di irretroattività sfavorevole è espressamente previsto all’art. 25, comma 2, Cost., secondo cui “nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso”, mentre il principio di retroattività della norma favorevole non trova alcun espresso richiamo nella Costituzione.

In un primo tempo, allora, si era dubitato della stessa legittimità costituzionale della disciplina sulla retroattività favorevole contenuta nell’art. 2 c.p., ritenuto da taluni in contrasto con lo stesso art. 25, comma 2, Cost.

La Corte Costituzionale, però, ha, ravvisato il fondamento della suddetta norma nell’art. 3 Cost., ossia nel principio di uguaglianza, il quale impone di trattare egualmente i medesimi fatti, a prescindere che gli stessi siano stati posti in essere prima o dopo l’entrata in vigore della norma abolitrice o mitigatrice. Sarebbe, infatti, contrario a tale principio punire o continuare a punire più severamente taluni soggetti per un reato poi abolito o punito meno severamente.

In tal modo, mentre il principio di irretroattività sfavorevole ha portata assoluta, quello di retroattività favorevole potrebbe subire deroghe in presenza di giustificazioni costituzionali oggettivamente ragionevoli, le quali, come affermato dalla sent. della Corte Cost. n. 393 del 2006, sussistono quando tali deroghe siano a presidio di “interessi di analogo rilievo”.

Altro fondamento costituzionale è stato, successivamente, rinvenuto nell’art. 117 Cost., a seguito della nota sentenza Scoppola della Corte Edu. Con tale pronuncia, infatti, la Corte di Strasburgo ha affermato che l’art. 7 CEDU garantisce non solo il principio di irretroattività della norma penale sfavorevole, ma anche, implicitamente, quello di retroattività della norma penale favorevole.

Si ritiene, però, che tale riconoscimento da parte della Corte Edu non sia, di per sé, idoneo a modificare la portata del principio de quo, il quale, dunque, non è divenuto assoluto ed inderogabile.

Occorre, allora, capire se il principio di retroattività della norma favorevole sia applicabile con riferimento all’art. 13 d.lgs. n. 74/2000, così come novellato dal d.lgs. n. 158 del 2015.

Al riguardo si contrappongono due tesi giurisprudenziali.

La prima tesi, avallata dalla sentenza n. 30139 del 2017 della Corte di Cassazione, opta per la non retroattività della nuova causa di non punibilità ai procedimenti in corso, per i quali, al momento dell’entrata in vigore del decreto suddetto, sia stata già dichiarata l’apertura del dibattimento.

In particolare, si è affermato che il principio di retroattività della lex mitior non possa operare nelle ipotesi in cui non si verifica un mutamento, favorevole al reo, nella valutazione sociale del fatto, che porti a ritenerlo penalmente lecito o comunque di minore gravità e, pertanto, esso non trova applicazione con riguardo alle cause di non punibilità. Queste, infatti, a differenza delle cause di giustificazione e delle cause di esclusione della colpevolezza, lasciano intatta l’illiceità del fatto e ne escludono la punibilità solamente per ragioni di opportunità politico – criminale operate dal legislatore.

Ciò si desume anche dalla sentenza n. 236 del 2011 della Corte Costituzionale, ove si è specificato che la stessa Corte Europea dei diritti dell’uomo, ritenendo che il principio di retroattività favorevole sia un corollario del principio di legalità, ha delineato dei limiti al suo ambito di applicazione, specificando che tale principio concerne solo le “disposizioni che definiscono i reati e le pene che li reprimono”.

Nel caso di cui all’art. 13, inoltre, il principio de quo non trova applicazione in quanto il requisito normativo secondo cui il pagamento deve essere effettuato prima della dichiarazione di apertura del dibattimento ha natura processuale e non sostanziale. Tale articolo, quindi, consterebbe di una doppia previsione, una di natura sostanziale (pagamento del debito che estingue il fatto- reato) e una processuale (il pagamento deve avvenire prima della dichiarazione di apertura del dibattimento). Pertanto, in assenza di una disciplina transitoria, stante la natura processuale della preclusione, non viene in rilievo il principio di retroattvità favorevole, ma quello del tempus regit actum.

Di diverso avviso è altra parte della giurisprudenza, tra cui Cassazione n. 37083/2018, secondo cui la causa di non punibilità ex art. 13 d.lgs n. 74/2000, come sostituito dal d.lgs. n. 158/2015, è applicabile anche ai procedimenti in corso alla data di entrata in vigore del detto d.lgs., anche qualora era già stato aperto il dibattimento.

Tale tesi, invero, tiene conto del fatto che, con la modifica legislativa, si è trasformata una fattispecie attenuante in fattispecie estintiva. In tal modo, il pagamento del debito tributario non riguarda più solo l’attenuazione del trattamento sanzionatorio, ma la stessa punibilità. La sanzione, dunque, in seguito alla condotta restitutoria, non persegue più la finalità rieducativa richiesta dall’art. 27, comma 3, Cost. Per tale ragione, al fine di evitare una violazione del principio di uguaglianza ex art. 3 Cost., deve ritenersi che il pagamento del debito tributario assuma efficacia estintiva sia che avvenga prima della dichiarazione di apertura del dibattimento sia che avvenga dopo tale limite, purchè prima del giudicato, nei procedimenti in corso alla data di entrata in vigore del d.lgs. del 2015.

Inoltre, è stato evidenziato come le cause sopravvenute di non punibilità implichino un termine entro il quale deve essere tenuto il comportamento del reo. Tale termine, quindi, non è un’evenienza accessoria, ma strutturale. Esso può essere riferito, per ragioni di praticità, ad una fase processuale o ad altre evenienze extraprocessuali. In ogni caso, però, si tratta di un termine “sostanziale”. Pertanto, tutti i termini previsti in relazione a cause sopravvenute di non punibilità devono ricevere il medesimo trattamento ed operare una distinzione tra termini processuale e sostanziali sarebbe incostituzionale in quanto contrastante con il principio di ragionevolezza.

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