Il Consiglio di Stato tra non eccezionalità dell’affidamento in house e l’accertamento del controllo analogo

1. Abstract

Con sentenza n. 3554 del 18 luglio 2017 il Consiglio di Stato, Sez. V, è intervenuto su una duplice serie di questioni riguardanti l’affidamento diretto di servizi pubblici a società “in house providing”. Per un verso, la decisione si è soffermata sulla legittimità di tale scelta, anche in assenza di motivi ostativi all’indizione di una gara pubblica ed al correlativo ricorso al mercato. In tal senso, la pronuncia aderisce all’orientamento che esclude la natura eccezionale dell’affidamento in house.

Per altro verso, il Consiglio di Stato si è, implicitamente, pronunciato sul concreto rilevamento del requisito del “controllo analogo”, disconoscendone ogni aprioristico ed astratto riconoscimento.

Le coordinate ermeneutiche tracciate dal giudice amministrativo negano, quindi, dignità giuridica al metodo di rilevamento che fa leva sull’astratto criterio quantitativo dell’entità della quota partecipativa. Di conseguenza, l’integrazione del requisito postula l’accertamento dell’effettivo influsso decisionale e direttivo sulla società affidataria da parte dell’ente pubblico partecipante.

2. Affidamento diretto: una scelta non eccezionale

La Sezione V del Consiglio di Stato ha “confermato” il principio della natura ordinaria e non eccezionale dell’affidamento in house.

Invero, si tratta di un approdo ermeneutico già sostenuto da precedenti pronunciamenti del giudice amministrativo.

L’iter argomentativo appare saldamente ancorato agli esiti dell’evoluzione normativa e giurisprudenziale intervenuti in materia.

Del resto, un’indagine giuridica che voglia farsi fregio di una simile qualifica non può prescindere dalla disamina delle modalità di verificazione del fatto sul quale è intervenuta la decisione.

3. Il Fatto

Il caso di specie ha ad oggetto l’affidamento del servizio di igiene urbana da parte del Comune di Calcinato.

Con deliberazione n. 61 del 13 dicembre 2012 l’Ente locale ha dato esecuzione al ridetto servizio attraverso l’affidamento in house della durata di quindici anni, così rompendo i ponti con un passato contrassegnato dalla esternalizzazione della gestione con bando di gara.

A tal fine il Comune ha individuato come gestore una società (Garda Uno s.p.a.) della quale l’Ente pubblico territoriale, con deliberazione n. 60 del medesimo giorno (13 dicembre 2012), è divenuto socio mediante l’acquisto dello 0,1% del capitale.

La scelta effettuata dal Comune di Calcinato è stata motivata su base normativa.

In tal senso sono stati infatti richiamati i principi sanciti dai commi 1 e 1-bis dell’art. 3-bis del d.l. 13 agosto 2011 n. 138 nella formulazione vigente al tempo della deliberazione.

Tali disposizioni, al fine di consentire economie di scala, prescrivevano una erogazione dei servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica organizzata in modo unitario all’interno di ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei.

Tuttavia, a fronte del mancato assolvimento del compito di individuazione dei bacini territoriali ottimali relativi al servizio di igiene urbana da parte dell’ente di governo competente (la Regione) ed in assenza dell’esercizio del potere sostitutivo statale, il Comune ha optato per una soluzione di massima valorizzazione dei propri poteri di organizzazione, provvedendo all’affidamento del servizio.

Avverso le deliberazioni di acquisto dello 0,1% del capitale (n. 60) e di affidamento del servizio (n. 61) la società Aprica s.p.a. ha proposto ricorso al Tar Lombardia in forza di una legittimazione processuale derivante dalla lesione della aspettativa di partecipazione alla gara per l’affidamento del servizio.

Nell’atto introduttivo la ricorrente ha dedotto l’illegittimità degli atti deliberativi per contrasto con il principio generale che condiziona l’affidamento in house ad una situazione di giuridica necessità, derivante dalla concreta impossibilità di applicare in modo efficace le regole del mercato e della concorrenza.

Una emersione normativa del principio di dequotazione di un affidamento diretto relegato a mere ipotesi residuali ed eccezionali era, in passato, rappresentata dal previgente art. 23-bis, comma 3, d.l. 25 giugno 2008, n. 112.

Del resto, la società ricorrente ha, altresì, raccordato l’illegittimità dell’affidamento alla carenza del requisito del controllo analogo, sì come definito dalla giurisprudenza dell’Unione Europea.

A ben guardare, infatti, la deliberazione n. 60 ha determinato l’acquisto di una partecipazione del capitale sociale della società Garda Uno s.p.a. dal valore estremamente esiguo (lo 0,1%).

Il Tribunale amministrativo della Lombardia ha respinto il ricorso, con sentenza 23 settembre 2013, n. 780, avverso la quale la società ricorrente ha proposto appello.

4. Ricostruzione istituzionale

L’ottimale esposizione delle le rationes sottese alla decisione impone di illustrare brevemente lo stato dell’evoluzione giurisprudenziale e le condizioni del tessuto normativo sulla quale essa si incentra.

Le società “in house providing” costituiscono la risposta dell’ordinamento ad una situazione di compromesso.

La reazione del sistema giuridico deriva da una convergenza di valori che si muove tra la necessità di garantire la libertà organizzativa dell’ente affidatario e l’esigenza del rispetto dei criteri di matrice europea che innervano lo statuto assiologico della concorrenza (si pensi ai canoni di proporzionalità, non discriminazione, libera circolazione sottesi al principio della gara pubblica).

In questo senso, l’efficienza dei mercati è il centro motore dello sviluppo sociale e della sostenibilità economico-finanziaria dell’Unione Europea.

Essa non può che essere garantita da un salutare e fisiologico funzionamento del sistema degli scambi, assicurata attraverso il rispetto dei principi che regolano la concorrenza in una logica sia interna (con riferimento agli operatori economici nazionali) che esterna (nei confronti di operatori economici stranieri ed europei).

La società “in house providing” ha rinvenuto la sua prima affermazione nell’ambito della giurisprudenza comunitaria, con la nota “sentenza Teckal” del 18 novembre 1999 (procedimento C-107/98).

In tale evenienza, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ne ha delineato i tratti distintivi, individuando il nucleo significativo essenziale del fenomeno nella circostanza che “l’ente locale eserciti sulla persona di cui trattasi un controllo analogo a quello da esso esercitato sui propri servizi e questa persona realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti locali che la controllano”.

L’assenza di un recepimento normativo interno ha per lungo tempo abbandonato l’istituto alla deriva della elaborazione interpretativa, consegnando di fatto nelle mani della giurisprudenza il potere di scolpirne lo statuto logico e giuridico.

Sulla base di un simile quadro ricostruttivo, i canoni distintivi della figura societaria sono stati calibrati sulla compresenza di tre requisiti:

–          la totale partecipazione pubblica della società affidataria;

–          l’assoggettamento della società ad un controllo “analogo” a quello che l’ente affidante esercita sui propri servizi;

–          lo svolgimento della parte più importante della attività societaria in collaborazione o in favore dell’ente o gli enti che la controllano.

Per completezza di esposizione giova evidenziare come l’avvento del d.lgs 175 del 2016 (“Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica”) abbia, di fatto, formalizzato il fenomeno sociale con la previsione scolpita all’art. 16 del ridetto testo normativo.

In tal senso, un ruolo decisivo è stato rivestito dall’impulso nomopoietico indotto dalla direttiva dell’Unione Europea 24/2014/UE.

In questa prospettiva, la norma più significativa appare quella prescritta al primo comma, in forza del quale le società “in house providing” ricevono affidamenti diretti di contratti pubblici. Il compito è affidato da amministrazioni che esercitano su tali società un “controllo analogo”. Allo stesso modo, in caso di “controllo analogo congiunto” da parte di più amministrazioni, il servizio è affidato da ciascuna di esse solo se non vi sia partecipazione di capitali privati.

Del resto, è opportuno considerare come la norma prescriva un’eccezione alla regola della incompatibilità dell’istituto con le partecipazioni private. L’operatività della deroga è, tuttavia, condizionata dall’operare del principio di legalità e, dunque, circoscritta ai soli casi previsti da norme di legge, “purchè ciò avvenga in forme che non comportino controllo o potere di veto, né l’esercizio di un’influenza determinante sulla società controllata”.

In quest’ottica si apprezza come l’opzione legislativa non si sia sostanzialmente discostata dai tradizionali canoni ermeneutici, optando per una soluzione normativa che si pone in continuità con la necessaria compresenza dei requisiti del controllo analogo e della totale partecipazione pubblica.

A completare il quadro strutturale interviene il terzo comma, con il quale la disposizione in oggetto individua come terzo requisito un parametro quantitativo. Quest’ultimo si innesta sull’obbligo di previsione statutaria in forza della quale oltre l’ottanta per cento del fatturato sociale va ricondotto allo svolgimento dei compiti affidati alla società dagli enti pubblici soci.

L’illustrazione normativa consente di comprendere la portata applicativa di un istituto che fa dell’affidamento diretto una opzione conforme ai canoni di legittimità solo nel caso in cui l’alterità tra ente e società “evapori” a fronte della compiuta integrazione dei requisiti sopra richiamati.

5. La soluzione del Consiglio di Stato

Sulla scorta di simili considerazioni risulta opportuno scolpire la questione sulla quale è intervenuto il Consiglio di Stato, rammentando come la pronuncia abbia ad oggetto un caso dalle coordinate temporali anteriori all’entrata in vigore del Testo Unico.

In tale contesto ordinamentale, l’esternalizzazione e la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica si radicano su differenti modalità di affidamento del compito.

In questa prospettiva il servizio può essere assicurato dal gioco del libero scambio, garantito dalle regole del mercato, previa gara ad evidenza pubblica.

Ciò non preclude il ricorso a metodi alternativi come il ricorso al c.d. partenariato pubblico-privato nonché a società miste selezionate sulla base di una c.d. “gara a doppio oggetto“.

Infine, un ulteriore metodica allocativa del servizio è rappresentata dall’affidamento diretto, in house, senza necessità di indire una procedura competitiva.

In questa chiave ricostruttiva parte della dottrina ha, in passato, proposto di coniare un criterio gerarchico che, in ossequio al principio della gara pubblica, anteponesse e privilegiasse l’esternalizzazione concorrenziale (affidata alle regole del mercato) rispetto alle alternative logiche del partenariato e dell’affidamento diretto.

L’argomentazione rinveniva un pregnante appiglio normativo nell’art. 23-bis d.l. n. 112/2008 che deponeva per la più ampia diffusione dei principi di concorrenza in materia di gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica.

Tuttavia, come più volte evidenziato dalla giurisprudenza amministrativa e dallo stesso Consiglio di Stato nella sentenza in oggetto, l’abrogazione referendaria dell’art. 23-bis d.l. n. 112/2008 e la declaratoria di incostituzionalità dell’art. 4 d.l. n. 238/2011 hanno determinato il venir meno del principio perseguito con tali disposizioni.

In termini generali, allo stato attuale, il preteso canone della eccezionalità del modello in house per la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica non gode di alcuna legittimazione assiomatica, né tantomeno normativa.

Su un fronte diverso, ma nella medesima direzione, muove un’ulteriore argomentazione, sostenuta dal Consiglio di Stato, Sez. V, con sentenza 22 gennaio 2015, n. 257.

In tale sede decisionale, il giudice amministrativo se per un verso ha ribadito il principio della natura ordinaria (opposto, quindi, al preteso principio della natura eccezionale) dell’affidamento in house, ha, d’altro canto, evidenziato come la decisione dell’amministrazione di optare per una simile scelta, ove motivata, sfugga al sindacato di legittimità dell’autorità giurisdizionale. L’unica eccezione sarebbe rappresentata dal “macroscopico travisamento dei fatti” o dalla “illogicità manifesta”.

Sulla medesima lunghezza d’onda milita un terzo argomento costituito dal Considerando n. 5 della direttiva 2014/24/UE, laddove si stabilisce che “nessuna disposizione della presente direttiva obbliga gli Stati membri ad affidare a terzi o a esternalizzare la prestazione di servizi che desiderano prestare essi stessi o organizzare con strumenti diversi dagli appalti pubblici ai sensi della presente direttiva”.

Venendo ai profili applicativi della decisione, il Consiglio di Stato ha riconosciuto la legittimità dell’affidamento diretto operato dal “Comune di Calcinato”, stante la conformità della scelta ai criteri normativi che regolano la materia ed alla sufficiente motivazione delle ragioni ad essa sottese.

6. Il requisito del controllo analogo

Del resto, giova rammentare come la società ricorrente ravvisasse tra le rationes inficianti la legittimità della scelta quella della carenza del requisito del “controllo analogo”; ciò sulla base della considerazione che l’Ente locale avesse acquisito una partecipazione al capitale sociale di entità minima (pari allo 0,1%).

In tale prospettiva argomentativa, una partecipazione così irrisoria non è apparsa sufficiente a garantire quella situazione di controllo analogo a quello esercitato al Comune sui propri uffici.

L’argomento, apparentemente dirompente, non coglie l’essenza di un istituto che costituisce l’exitus finale di un progressivo fenomeno di “ibridazione”, in chiave pubblicistica, di una fattispecie di diritto societario.

Il Consiglio di Stato, mostra infatti di considerare come l’istituto dell’affidamento in house non si incardini su un congegno di simbiotica e meccanicistica trasposizione privatistica dell’Ente affidatario.

Se esiste una ineludibile linea direttrice che consenta di riscontrare la compiuta integrazione dei requisiti che legittimano l’affidamento diretto, essa è costituita proprio dall’accertamento, in concreto, dei poteri di dominio vantati dall’ente affidatario.

In tale prospettiva, il sistema è, di volta in volta, in grado di offrire una variopinta serie di combinazioni normative e statutarie che spetta all’interprete individuare.

Si tratta di riferimenti legislativi o precetti autoregolamentari di matrice privatistica (gli statuti, appunto) che fissano le regole della ingerenza esterna.

In base alla loro conformazione essi sono in grado, ora di sostenere, ora di escludere, la presenza di un’effettiva influenza dominante, idonea, come tale, ad integrare i requisiti del “controllo analogo”.

Un simile canone ermeneutico non può che costituire la stella polare di riferimento per la soluzione di ogni situazione che presenti medesimi problemi ricostruttivi.

Ebbene, nel caso di specie il Consiglio di Stato ha adottato un indirizzo interpretativo conforme alle menzionate coordinate ermeneutiche, cosi optando per una disamina, in concreto, dei riferimenti normativi e statutari che informano l’attività di controllo.

Il Supremo Consesso, dunque, dà conto in sentenza di tali analitiche statuizioni precettive.

L’analisi delle disposizioni statutarie della società Garda Uno s.p.a. (che non risulta in questa sede opportuno approfondire) sono state ritenute conformi ai principi generali sanciti dalla sentenza CGUE 29 novembre 2011 (in C-1812/2009), intervenuta in materia di controllo analogo “congiunto”.

Del resto, è un altro il requisito che ha posto la pietra angolare per la dichiarazione di legittimità dell’affidamento diretto.

A ben guardare, infatti, è proprio la connotazione “totalmente pubblica” del capitale sociale a costituire il primo decisivo passo per il riconoscimento della natura dell’organismo come società in house e la correlativa legittimità della scelta amministrativa.

In tale senso, il Consiglio di Stato si è affidato alla elaborazione ermeneutica, sistematicamente ricostruita, dalla Corte di Giustizia Europea nella richiamata sentenza CGUE 29 novembre 2011.

Ai fini della configurabilità del fenomeno in esame non è indispensabile che ciascuno degli enti pubblici partecipanti possa esercitare un potere individuale su tali organismi.

Tutt’al più, ciò che risulta necessario (e sufficiente) è che in una simile situazione di codominio “ciascuna delle autorità stesse partecipi sia al capitale, sia agli organi direttivi dell’entità suddetta” secondo la logica del “controllo congiunto”.

Si tratta di una forma di controllo che, come peraltro evidenziato, oggi rinviene una esplicita copertura normativa nel principio sancito all’art. 16, comma 3, d.lgs 175/2016.

Del resto, il fatto stesso che l’ordinamento non pretenda una quota minima di partecipazione al capitale sociale consente di concludere per la compiuta integrazione di uno dei requisiti (“controllo analogo”) dell’istituto di ibridazione societaria.

In termini continuativi, il Consiglio di Stato ha effettuato una valutazione in concreto delle prerogative godute dal “Comune di Calcinato” in virtù dei meccanismi statutari di partecipazione.

In tal senso, il giudice di ultima istanza rileva come lo statuto societario non abbia riconosciuto al consiglio di amministrazione un illimitato potere gestionale.

Per converso, esso, attraverso il Comitato di coordinamento e l’assemblea dei soci, ha attribuito a questi ultimi penetranti poteri di controllo e di cogestione: “l’art. 13 p.to 1 dello statuto, in particolare, sottopone i principali atti della società alla preventiva autorizzazione dell’assemblea dei soci, laddove i successivi p.ti 5 e 6 prevedono particolari obblighi di informazione e facoltà di convocazione dell’assemblea a quote minoritarie di soci”.

Tali disposizioni precettive, disinteressandosi della effettiva entità della quota partecipativa, sono state ritenute integrative di una effettiva responsabilizzazione dell’Ente locale rispetto alle scelte direttive.

Peraltro, in ossequio a un principio consolidato, la partecipazione agli organi direttivi viene garantita a tutti i sottoscrittori (esclusivamente pubblici) del capitale a prescindere dal fatto che vi prendano parte direttamente o mediante una partecipazione a “cordate”.

In particolare, in quest’ultima ipotesi non vi sarebbe ragione per ritenere violato lo statuto logico e giuridico della società “in house providing”.

A fronte dell’esperibilità di una adesione plurivoca da parte di diversi enti locali, il numero degli amministratori da nominare ben potrebbe risultare inferiore a quello degli enti partecipanti.

In tale prospettiva non è infatti necessario “che tutti i soci possiedano un proprio rappresentante all’interno del consiglio di amministrazione, ben potendo essere rappresentati congiuntamente, sia pure in posizione di minoranza”.

In tale direzione ermeneutica, del resto, milita normativamente lo stesso art. 12 della direttiva 2014/24/UE in forza del quale i “singoli rappresentanti possono rappresentare varie o tutte le amministrazioni partecipanti”.

7. Le conclusioni del Consiglio di Stato

Al fine di delibare sulla legittimità dell’affidamento diretto, il Consiglio di Stato con la sentenza in disamina, ha ritenuto sussistenti i presupposti di cui all’art. 12 della direttiva 2014/24/UE.

L’imposta applicazione del diritto unionale derivato per ragioni di coordinamento tra la disciplina transitoria e la normativa di nuovo conio intervenuta in materia (d.lgs. n. 50/2016 e d.lgs. n. 175 del 2016), ha indotto il giudice di ultima istanza a riconoscere nella fattispecie sottoposta al suo vaglio l’integrazione dei seguenti tradizionali requisiti:

1. la totale partecipazione pubblica del capitale della società incaricata della gestione del servizio (desumibile dalla statuizione dell’art. 8 dello statuto, preclusiva dell’apporto di capitali privati)

2. lo svolgimento della parte prevalente della attività societaria con gli enti controllanti (obbligo sancito dall’art. 4 dello statuto in conformità alle norme pro tempore vigenti, ed oggi prescritte dagli artt. 5 del d.lgs. n. 50 del 2016 e 16, commi 3, 4 e 5 del d.lgs. n. 175 del 2016);

3. il controllo analogo (sulla base dell’disamina di cui si dà atto in sentenza delle numerose prerogative accordate dallo statuto agli artt. 13, 5 e 6) sulla società partecipata da parte dei medesimi enti (cd. controllo frammentato o congiunto).