Il divieto di patto commissorio e il contratto di sale and lease back. Profili problematici e spunti di riflessione

Il divieto di patto commissorio e il contratto di sale and lease back. Profili problematici e spunti di riflessione

Abstract

Il presente contributo si propone di analizzare il contenuto e la portata dell’estensione ermeneutica del divieto di patto commissorio. Il vaglio dei limiti operativi dell’istituto risponde al tentativo di includere e legittimare nel nostro ordinamento le attuali istanze progressiste della realtà economico- sociale. Il progresso e le nuove sfide commerciali, infatti, impongono agli operatori del settore una continua sfida: armonizzare il formalismo delle nostre strutture civiliste con l’elasticità e la mutevolezza delle esigenze sociali. Questa esigenza è stata avvertita fortemente in quei settori del diritto dove si è assistito al proliferarsi di nuovi strumenti giuridici, nati nella prassi per sopperire, in una prima fase, ad un vulnus normativo, come è accaduto per il contratto di sale and lease back.

This work deals with the hermeneutic extension of the prohibition of the commission agreement and its applicability. The analysis of the institutional operational limits is intended to introduce in our legal system and then legitimize the actual progressivism demands of the economic-social field. Indeed, progress and new commercial challenges lead the specialized operators of such sector to face up to a continuous challenge: harmonizing the formalism of our civil structures with the elasticity and fast-changing dynamics of social needs. This lack has been strongly observed in some fields of the law where new legal instruments are currently arising, devoted to compensating, at least for a while, a regulatory “vulnus”, likewise already occurred for the sale and leaseback contracts.

Sommario: 1. Art. 2744 c.c.: premessa introduttiva – 1.1. La ratio della norma – 1.2. L’analisi funzionale del contratto – 1.3. I limiti applicativi della fattispecie – 1.4. La comparazione con il patto marciano – 2. Il divieto del patto commissorio e la validità del contratto di sale and lease back – 2.1. La prassi giurisprudenziale: gli orientamenti della Suprema Corte – 3. Svecchiamento di un sistema – 3.1. L’orientamento originario: una visione restrittiva – 3.2. Il revirement del 1983 – 3.3. La svolta con la celebre sentenza della Cassazione n. 10805/95 – 4. Uso anomalo del lease back: elementi sintomatici – 4.1. I nuovi sviluppi: dottrina e giurisprudenza – 4.2. Riflessioni conclusive.

1.  Art. 2744 c.c.: premessa introduttiva

Il patto commissorio è disciplinato dal codice civile in due soli articoli, all’art. 2744, quale disposizione generale sulla responsabilità patrimoniale e, all’art. 1963 in tema di anticresi e si sostanzia nell’accordo in virtù del quale, in caso di mancato pagamento di un credito, la proprietà della cosa gravata da ipotecata, da pegno o anticresi passa al creditore , senza necessità di un ulteriore atto di autonomia[1]. La norma di maggior rilievo per l’analisi dell’istituto e per individuare la nozione è sicuramente l’art.2744 c.c.

Dal dettato normativo, si ricava che per aversi patto commissorio vietato si deve verificare: 1) un obbligazione principale da adempiere entro un termine predeterminato; 2) un rapporto (accessorio) di garanzia, con costituzione di ipoteca, pegno o anticresi, 3) al negozio di garanzia venga aggiunto, contestualmente o anche successivamente, un patto (commissorio) in forza del quale si trasferisca la proprietà del bene suddetto in caso di mancato adempimento dell’obbligazione principale alla scadenza del termine.

La previsione di cui all’art. 2744 c.c. si riferisce, stricto sensu, al solo patto commissorio c.d. accessorio, ossia all’accordo tra debitore e creditore avente ad oggetto un bene già gravato da una garanzia reale tipica (pegno o ipoteca). A ben vedere, il legislatore non considera all’interno delle disposizioni citate la fattispecie del cosiddetto patto commissorio autonomo, in cui gli accordi non accedono ad alcuna forma tipica di garanzia, poiché previsti in relazione a beni non gravati da alcun vincolo. Precisamente, il patto commissorio autonomo può essere definito come un trasferimento di un bene dal debitore al creditore, sorto contestualmente o preesistente ad un rapporto obbligatorio tra le parti, e svincolato da una costituzione di pegno o ipoteca. Beninteso, tale trasferimento è subordinato alle vicende dell’obbligazione: in caso di adempimento l’acquisto si risolve; viceversa, nel caso in cui si verifichi l’inadempimento, l’acquisto si perfeziona. Il predetto accordo presenta struttura e presupposti assai variabili che non consentono di dare una collocazione precisa, al punto che dottrina e giurisprudenza sembrano non ammettere la figura del patto commissorio autonomo[2]. In particolare, la giurisprudenza si è costantemente espressa per la nullità di tale convenzione, a ragione del fatto che la stessa realizzerebbero la medesima funzione giuridica ed economica del patto commissorio c.d. accessorio che si applica al pegno o all’ipoteca[3]. Da questo deriva che le ragioni del patto commissorio assurgono a rilievi di carattere generale, ugualmente sussistenti sia in caso di patto commissorio accessorio ad una garanzia reale, sia in tutti i casi in cui sorga un accordo che, lungi dall’accedere ad una garanzia tipica, rappresenti l’unica forma di garanzia ravvisabile. Pertanto, potendo prodursi anche nel patto commissorio autonomo gli stessi rischi riscontrabili in quello accessorio, le disposizioni che vietano il patto commissorio appaiono piuttosto norme che vietano la finalità commissoria ed in quanto tali applicabili anche al patto commissorio autonomo. Tale assunto trova conferma altresì nella stessa formula legislativa in forza della quale la convenzione in esame è strutturata come figura indipendente, poiché non realizza in alcun modo il contenuto dei negozi di garanzia e, in ogni caso, non si avvale dei loro effetti. Ed infatti, verificatosi l’inadempimento, il creditore potrà opporre agli altri creditori o ai terzi che vantino diritti sul bene non già un diritto di garanzia, ma un diritto di proprietà che trova il proprio fondamento esclusivamente nell’accordo commissorio.

1.1 La ratio della norma

Per gran parte del XX secolo, la dottrina si è interrogata circa la ratio di tale norma, senza riuscire ad arrivare ad approdi unitari[4]. Questa incertezza teorica ha avuto importanti ricadute sulla prassi applicativa, tracciando una fattispecie dai contorni non ben delineati. La dottrina più antica ritiene tale norma una misura in favor debitoris[5], ovvero una misura voluta dal legislatore per evitare abusi da parte del creditore e suoi eventuali atteggiamenti usurari[6]. Di conseguenza, il vero motivo per cui esiste il divieto di un patto commissorio sarebbe da rilevare nella tutela della parte debole del rapporto contrattuale, perché il debitore, trovandosi in una situazione di soggezione nei confronti del creditore, non sia portato ad accettare proposte sconvenienti, subendo una forma di coercizione[7] acconsentendo al trasferimento della proprietà del bene oggetto della garanzia in capo al creditore, in caso di inadempimento[8].

 L’elemento sintomatico della situazione di approfittamento della debolezza del creditore nei confronti del creditore viene individuato nella sproporzione tra l’entità del debito ed il valore del bene alienato in garanzia, escludendosi quindi l’illiceità dell’operazione nel caso in cui risulti pattuita la restituzione dell’eccedenza[9]. Sul versante giurisprudenziale, però, la Suprema Corte ha precisato che il divieto del patto commissorio non dipende dal risultato economico che ne deriva, poiché esso è vietato in quanto tale dal legislatore, anche nel caso in cui il valore del bene sia pari a quello del credito erogato[10].

In conclusione, l’interpretazione che vede nel divieto del patto commissorio essenzialmente uno   strumento di tutela del contraente debole resta la più convincente, perché, molto semplicemente, risulta  la più ragionevole, oltre ad essere quella costantemente seguita dalla giurisprudenza[11].

1.2.L’analisi funzionale del contratto

Il criterio in base al quale valutare la compatibilità di un accordo negoziale con l’art. 2744 c.c. è il seguente: si vieta qualsiasi operazione che, anche solo in potenza, consenta al creditore di approfittare della condizione di debolezza del debitore. Nonostante il tenore dell’art. 2744 c.c., è difficile che un patto commissorio puro si accompagni all’ipoteca o al pegno[12], nel qual caso la garanzia reale finirebbe poi per non assolvere alcuna delle sue funzioni tipiche. Il patto può allora configurarsi come un trasferimento condizionato sospensivamente all’inadempimento del debitore (o risolutivamente all’adempimento), cosicché il creditore potrà opporre ai terzi il diritto di proprietà sul bene senza che gli sia necessario di dover sottostare alle problematiche connesse alla garanzia ipotecaria, e astrattamente senza la necessità di dover disporre di una diversa garanzia reale per far valere il proprio diritto nei confronti degli altri creditori. Tenuto conto della funzione che in concreto dovrebbe svolgere, ove sia così costruito il patto può certamente definirsi una alienazione in garanzia; in passato si è lungamente dibattuto sulla liceità di queste ultime, ed in particolare se fossero colpite dal divieto del patto commissorio tutte le alienazioni in garanzia, o solo quelle che ponessero in essere un patto commissorio puro[13].

In breve, le tesi maggioritarie che negli anni si sono succedute circa la struttura del patto, possono essere, così, ricostruite: 1) Un prima tesi ha inquadrato il patto commissorio come un contratto di compravendita, il cui prezzo sarebbe costituito dall’ammontare del debito[14]; 2) Un seconda tesi inserendosi nella tradizione romanistica ha ricostruito il patto alienazione, sottoposta a condizione sospensiva, che garantisce al creditore un soddisfacimento secondario del debito inadempiuto e giustifica il suo inquadramento nell’ambito delle alienazioni in garanzia[15]; 3) Ed in fine chi in modo più audace ha configurato il patto come convenzione creatrice di un diritto potestativo in capo al creditore di appropriarsi del bene in seguito all’inadempimento dell’obbligazione principale; per tanto il trasferimento del bene la creditore non è un effetto automatico dell’inadempimento ma di una libera scelta del creditore, tra agire in via esecutiva e esercitare il diritto potestativo, acquisito per tramite del patto[16].

1.3.   I limiti applicativi della fattispecie

I dubbi interpretativi su cui da anni dottrina e giurisprudenza si cedono il passo circa il patto commissorio è non solo riguardo alla ratio e alla struttura, ma a ragione anche riguardo all’area di operatività dell’art. 2744 c.c. La questione sull’ambito di applicazione del divieto si è posta di frequente nella prassi con riferimento alle c.d. alienazioni a scopo di garanzia[17]. In queste ultime l’alienante (debitore) e l’acquirente (creditore) convengono che il trasferimento della proprietà del bene oggetto del contratto si produca definitivamente solo nel caso in cui il debitore risulti inadempiente rispetto ad un pregresso rapporto obbligatorio. L’accordo così concluso dalle parti si presenta, rispetto a quello previsto all’art. 2744 c.c., come autonomo e non accessorio, nel senso che il bene che ne costituisce l’oggetto non risulta vincolato da alcuna garanzia, né reale né personale. In sostanza, nelle alienazioni in garanzia lo schema tipico della vendita viene utilizzato per perseguire lo scopo di garantire una data obbligazione, in quanto l’effetto traslativo – che gli è proprio – è subordinato all’inadempimento del debitore-alienante. Al riguardo, si era soliti distinguere tra alienazione in garanzia sospensivamente condizionata e vendita a scopo di garanzia con patto di riscatto, ciò sulla base del momento in cui si produce il trasferimento della proprietà del bene: nella prima, infatti, tale momento coincide con la scadenza del termine per l’adempimento, mentre nella vendita con patto di riscatto il trasferimento è immediato ma diviene definitivo solo in caso di mancata restituzione della somma mutuata nel termine previsto per l’esercizio del diritto di riscatto. In particolare, la giurisprudenza[18] aveva ritenuto che solo la prima tipologia ricalcasse la fattispecie dell’art. 2744 c.c., mentre le vendite con patto di riscatto a scopo di garanzia potessero considerarsi ammissibili, nonostante il vero motivo delle parti non fosse stipulare una compravendita — la cui causa tipica è costituita dallo scambio cosa contro prezzo — bensì creare la garanzia per un credito mediante il seguente meccanismo: il bene è trasferito con effetto immediato, tuttavia il prezzo non viene pagato, perché contestualmente si eroga un mutuo il cui credito va a compensarsi con quello relativo al prezzo della vendita; oppure, ancora, il prezzo viene sì pagato, ma costituisce esso stesso il finanziamento garantito dal trasferimento del bene[19]

Con un repentino mutamento d’opinione la Cassazione propone un criterio interpretativo differente [20]: al fine di valutare la liceità della vendita con patto di riscatto o retrovendita è attribuita importanza preminente alla causa effettiva dell’operazione, e dunque alla funzione in concreto perseguita dalle parti, non dovendosi più considerare determinante il momento in cui avviene il trasferimento del bene. Anche questo tipo di negozio, quando la sua causa sia di garantire un mutuo, si presta ad eludere il divieto del patto commissorio e costituisce negozio in frode alla legge ai sensi dell’art. 1344 c.c. La vendita in questione, in altri termini, non integra direttamente un patto commissorio, ma costituisce un mezzo per raggiungere gli stessi risultati della fattispecie vietata, e dunque negozi perseguenti interessi non meritevoli di tutela da parte dell’ordinamento ex art. 1322 c.c. Questo orientamento, poi contraddetto da alcune pronunce successive, è stato poi confermato da due pronunce a SS. UU. della Suprema Corte[21], ove è precisato che nella vendita con patto di riscatto o retrovendita la causa di garanzia è incompatibile con quella della vendita quando: a) il denaro non è versato dal compratore a titolo di pagamento del prezzo ma di erogazione di un mutuo; b) con il trasferimento del bene viene in realtà creata una posizione di garanzia suscettibile di evolversi a seconda che il debitore adempia o meno. Sarebbe proprio la provvisorietà a costituire l’elemento rivelatore della causa di garanzia, e quindi della divergenza tra causa tipica del negozio prescelto e determinazione causale concreta, indirizzata all’elusione di una norma imperativa[22]. È però con il sale and lease back [23](c.d. vendita con leasing di ritorno) che il problema della compatibilità con il divieto di patto commissorio si è incontrato col patto marciano. La giurisprudenza[24], nel riconoscerne in astratto la liceità, ha affermato doversi verificare che, in concreto, tale struttura non sia posta in essere per aggirare il divieto sancito dall’art. 2744 c.c. (è il caso dell’impresa in crisi di liquidità che, pur di reperire i mezzi necessari per proseguire l’attività, accetti condizioni contrattuali troppo penalizzanti o — soprattutto — un prezzo di acquisto del bene sensibilmente inferiore al valore di mercato). Tali elementi, oltre all’utilizzo del finanziamento per estinguere debiti preesistenti, possono essere indice di una alienazione commissoria[25]. Si è così passati da una concezione della causa del contratto di tipo giuridico formale, per sua natura più rigida e meno adattabile alle esigenze pratiche, ad una concezione della causa effettiva, e lo si è fatto nel rispetto di due esigenze ugualmente tutelate dall’ordinamento: favorire i rapporti economici e assicurare che la volontà contrattuale si formi libera da costrizioni [26]. Se ciò è stato affermato chiaramente in relazione alla “causa di leasing” [27], non si vede perché non possa valere anche per la causa di garanzia, ove non sia leso in concreto nessun principio dell’ordinamento. Proprio la disciplina della causa e la valutazione circa la meritevolezza degli interessi ha fatto sì che l’istituto del patto marciano fosse visto quale contro limite al divieto del patto commissorio. Per meglio comprendere quanto andremo a dire, soffermiamoci brevemente su quali siano le origini del patto marciano e cosa esso sia, al fine di individuare le caratteristiche che lo differenziano dal divieto del patto commissorio. Tradizionalmente[28], la clausola con la quale viene ristabilito l’equilibrio sinallagmatico del rapporto contrattuale si fa risalire al giurista Marciano[29] e questa clausola esplicita la necessità, alla scadenza del rapporto contrattuale, di una stima del bene dato in pegno o in ipoteca, affinché soltanto ad un giusto prezzo il bene passi in proprietà al creditore: se il valore stimato del bene è uguale al valore del credito, nulla deve il creditore al debitore, ma, se il valore stimato del bene è superiore a quello del credito, il creditore dovrà pagare la differenza al debitore per ottenere la proprietà del bene[30].

In definitiva, il patto commissorio può essere definito come l’accordo tra le due parti di un contratto di garanzia con il quale in caso di mancato pagamento del credito l’oggetto della garanzia passi in proprietà al creditore.

1.4.   La comparazione con il patto marciano

Diverso è il patto marciano, con il quale le parti del contratto si accordano sempre affinché, in caso di inadempimento del debitore, il bene oggetto del contratto passi di proprietà al creditore. La differenza rispetto al patto commissorio sta nel fatto che qui il passaggio non è “automatico”, ma è necessaria una stima del bene da parte di un terzo ed il creditore deve versare al debitore l’eventuale eccesso rispetto al valore del credito. In alternativa, il creditore può vendere il bene in garanzia decidendo di versare al debitore la differenza tra quanto ottenuto dalla alienazione e la somma del credito. Alla luce di ciò è possibile definire il patto marciano come l’accordo tra le due parti di un rapporto di garanzia affinché, in caso di mancata prestazione da parte del debitore, il bene dato in pegno o comunque in garanzia sia oggetto di una potestà del creditore, che autonomamente può ottenerne la proprietà oppure alienarlo, sempre versando al debitore la differenza tra valore del bene e valore del credito, secondo quanto stimato da un terzo.

Il patto commissorio a differenza del patto marciano è sempre nullo perché non prevede la possibilità per il debitore di evitare in alcun modo abusi da parte del creditore, nel senso che anche se il bene dato in garanzia fosse di valore nettamente superiore rispetto al valore del credito, in caso di inadempimento del debitore, il bene ugualmente passerebbe al creditore in proprietà.[31]

Invece, per la Giurisprudenza[32] essendo la ratio del divieto del patto commissorio il pericolo di approfittamento da parte del creditore in ordine al c.d. supero, ossia al maggiore valore del bene rispetto al credito, il venir meno di tale rischio consente di affermare la liceità dell’intera operazione. Pertanto si è giunti a sostenere che ad escludere dalla causa del contratto l’illiceità sia proprio la presenza di una clausola che assicuri che il bene venga stimato e che al debitore sia pagato l’eventuale valore superiore rispetto al valore del debito; ciò “purché sia tutelato pure il diritto del debitore a pagare al creditore quanto in effetti gli spetti”[33].

Sulla base di quanto affermato si può sostenere che, ai fini della validità del contratto di lease back, sia necessario che fin dall’inizio vengano previsti meccanismi certi ed oggettivi di verifica del valore del bene, del valore del credito e della loro uguaglianza. Infatti non avrebbe effetto una stima di tali valori compiuta al momento del perfezionamento del contratto stesso: bisogna che tale stima venga fatta soltanto successivamente all’inadempimento del debitore, da parte di persona terza ed esperta, oppure sulla base di parametri oggettivi[34].

La prassi poi presenta varie e mutevoli possibilità concrete di stima; l’importante è che ci sia il rispetto dei suddetti requisiti di validità del contratto, ovvero deve risultare che le parti si siano accordate nel

senso che al momento dell’inadempimento l’oggetto della garanzia diventi di proprietà del creditore, ma solo al prezzo giusto poiché il surplus verrà restituito al debitore che ha perso la proprietà del bene.

Da quanto fin qui detto è possibile trarre tre conclusioni: l’essenza del patto marciano è nella garanzia al debitore della restituzione del c.d. supero; la condizione necessaria per la sua validità è che la stima del bene sia fatta da tecnico terzo ed imparziale solo successivamente all’inadempimento; il fine ultimo del patto marciano è quello di evitare che il creditore approfitti del valore superiore del bene rispetto a quello del credito[35].

E’ proprio la clausola marciana a rendere possibile e valido il patto di sale and lease: l’illiceità viene meno, infatti, soltanto se al momento dell’inadempimento, cioè quando deve essere realizzata la pretesa creditoria (secondo l’art. 1851 c.c.) siano già stati previsti modalità e tempi di una stima certa ed equa del valore del bene e del credito, ad opera di un soggetto terzo o comunque sulla base di criteri certi ed oggettivi[36].L’effetto pratico e di rilevante importanza dell’inserimento in un contratto di lease back della clausola marciana è che il debitore è certo di perdere la proprietà del bene senza subire abusi da parte del creditore: il surplus della valutazione del suo bene rispetto a quella del credito gli deve essere restituito sia in caso di vendita ad un terzo, sia in caso di passaggio in proprietà al creditore. La ratio di questo effetto salvifico è proprio nell’idoneità di tale clausola a riportare il contratto in equilibrio sinallagmatico tra le prestazioni delle due parti affinché l’attuazione coattiva del credito non avvenga senza controllo dei valori patrimoniali del bene e del credito[37].

L’attività interpretativa di matrice giurisprudenziale, che negli anni ha sempre più ampliato i confini di tale divieto ha generato una velata preoccupazione da parte del legislatore che — anche in virtù della normativa sovranazionale — ha cercato di circoscriverne l’ambito applicativo[38]. In tal senso, la direttiva n. 2002/47/Ce in materia di contratti di garanzia finanziaria[39] (attuata nel nostro ordinamento in virtù del d. lgs. 21 maggio 2004 n. 170), ha espressamente escluso l’applicabilità dell’art. 2744 c.c. ai contratti finanziari che prevedano il trasferimento della proprietà di attività finanziarie con funzione di garanzia, ove volti a garantire l’adempimento di obbligazioni finanziarie, allorché le parti contraenti rientrino nelle categorie tassativamente elencate (autorità pubbliche, banche centrali, enti finanziari soggetti a vigilanza prudenziale, controparti centrali, agenti di regolamento o stanze di compensazione). È proprio in relazione a tale fattispecie che la Cassazione ha sancito in maniera netta la legittimità del patto marciano, elevandolo a correttivo di validità di un negozio altrimenti illecito

per violazione del divieto di patto commissorio. Si è affermato, in particolare, che “il patto marciano… esclude l’illiceità della causa del negozio, la quale non sussiste pur in presenza di costituzione di garanzie che presuppongono un trasferimento di proprietà, qualora queste risultino inserite entro schemi negoziali che tale abuso escludono in radice, come nel caso del pegno irregolare, del riporto finanziario e del c.d. patto marciano”[40]. È evidente dunque, che la Giurisprudenza è chiamata sempre con maggior frequenza ad adattare lo stringente formalismo e rigidità delle nostre norme imperative alle istanze commerciali, al fine di evitare la paralisi del sistema nazionale al cospetto delle istanze sovranazionali e di un mondo economico e finanziario più veloce del nostro legislatore.

2.  Il divieto del patto commissorio e la validità del contratto di sale and lease back

Il contratto di sale and lease back è da sempre al centro di un acceso dibattito circa la liceità dei suoi connotati. Oggetto di diversi orientamenti, in dottrina come in giurisprudenza, si è discusso circa la possibilità di annoverare tale tipologia contrattuale all’interno del divieto ex art. 2744 c.c.[41], a causa dei suoi fantomatici punti di contatto con il patto commissorio, vietato dal nostro ordinamento[42].

Se da un lato la giurisprudenza di legittimità ha sempre considerato il sale and lease back come un negozio astrattamente valido, salvo l’obbligo di verificare caso per caso la presenza di elementi sintomatici utili ad evidenziare che la vendita è stata posta in essere in funzione di garanzia, volta pertanto ad eludere il divieto del patto commissorio[43]. Dall’ altra parte i dubbi circa la sua compatibilità col divieto del patto commissorio sono derivati dal fatto che il venditore resta sempre nel godimento del bene e viene finanziato con prezzo che gli versa l’acquirente che gli concede in locazione il bene. La figura negoziale del sale and lease back, che si contrappone al leasing finanziario per il suo carattere non trilatero, ma bilatero, presenterebbe, prima facie, una circostanza fraudolenta, assimilabile a quella tipica del patto commissorio e quindi alle alienazioni a scopo di garanzia, vietate dal nostro

nella disponibilità del venditore iniziale,ilqualepotrebbeancheesercitareildirittodiopzionesulbenestesso.

In conclusione, il lease back è una manovra economica complessa finalizzata a realizzare un’esigenza imprenditoriale: ottenere immediatamente liquidi tramite la vendita del bene strumentale, del quale però si mantiene l’uso senza soluzione di continuità; solo alla fine del rapporto l’imprenditore può decidere se riacquistare o meno il bene. Questa operazione serve per monetizzare un capitale, attraverso lo sfruttamento del valore di scambio dei beni strumentali, al fine di ottenere nuova liquidità per nuove acquisizioni, continuando inoltre ad usare nell’impresa il bene alienato in leasing, conservandosi la possibilità di riacquistarlo o meno alla fine del rapporto. Tuttavia, siffatto schema ha una propria e certa ratio applicativa, perché la vendita del bene strumentale non è legata in nessun modo a scopi di garanzia, ma semplicemente è presupposto necessario per la formazione di un contratto di leasing sul bene stesso: la vendita ha come scopo non la garanzia, ma il leasing[44].

2.1.   La prassi giurisprudenziale: gli orientamenti della Suprema Corte

Sia la dottrina maggioritaria che la giurisprudenza prevalente considerano perfettamente valido il contratto di sale and lease back: nello specifico si ritiene che esso presenti uno schema socialmente tipico, come contratto di impresa, con particolarità strutturali e funzionali, che non possono però farlo ritenere uno strumento fraudolento ai sensi degli artt. 1344 e 2744 c.c. Neppure se considerato un contratto atipico sarebbe sanzionabile per violazione dell’articolo 2744 c.c., ai sensi dell’art. 1343 c.c.[45].

Tuttavia, in concreto è necessario verificare se questo schema negoziale, tipico in ambito imprenditoriale, possa in qualche modo violare o eludere il divieto di patto commissorio.

A questo proposito la Suprema Corte di Cassazione ha individuato delle alterazioni dello schema negoziale originario che sono sintomatiche di un intento di frodare la legge[46]:

-l’esistenza di crediti e debiti pregressi o contestuali alla vendita tra imprenditore-venditore e concedente;

-l’esistenza di obiettive difficoltà economiche dell’imprenditore, che getterebbero dubbi su un possibile approfittamento del concedente;

-l’oggettiva valutazione del valore del bene molto superiore rispetto al corrispettivo versato dall’acquirente, che confermerebbero i dubbi di cui sopra.

La presenza cumulativa di queste tre condizioni è idonea a far presumere che il contratto di lease back sia stato usato per frodare la legge, essendo in verità un patto commissorio, per tanto nullo[47]. La Suprema Corte, tramite questa stessa pronuncia, ha statuito la funziona di leasing del negozio di sale and lease back[48].Pertanto, viene stabilito che la ratio del contratto di sale and lease back è quella di consentire all’imprenditore di ottenere liquidità attraverso la vendita di un bene strumentale, del quale, però, egli mantiene l’uso nonostante la vendita e mantiene il diritto di riacquistarlo alla scadenza naturale del contratto. In linea di massima, un contratto di questo genere non viola il divieto di patto commissorio, almeno finché il vero motivo della vendita resti la costituzione del leasing; invece, nel momento in cui si ravvisi nella vendita uno scopo di garanzia e nella successiva possibilità di riacquisto un patto di riscatto, verrebbe meno la legittimità dell’accordo, essendo lo stesso perfettamente idoneo a violare il divieto di patto commissorio. La più marcata differenza tra leasing e questa operazione a scopo di garanzia è proprio nel numero delle parti: tre sono i soggetti del leasing, mentre due solo quelli di un negozio di garanzia[49]. La Suprema Corte ha inoltre analizzato l’illegittimità del sale and lease back del caso di specie attraverso la ricorrenza di ulteriori tre elementi di cui sopra. Di recente la Corte di Cassazione[50] ha chiarito la nullità del contratto di sale and lease back se viene violato il patto commissorio pronunciandosi su una vicenda in cui la Corte d’Appello di Brescia, riformando la decisione dei giudici di prime cure aveva dichiarato la nullità di un contratto di compravendita stipulato tra una società di leasing e un’altra sottoposta poi a procedura fallimentare, per violazione del divieto del patto commissorio ex art. 2744 c.c. Per la Cassazione, avendo fatto “analitica e puntuale disamina dei presupposti legittimanti il contratto di sale and lease back ovvero deponenti per la violazione del patto commissorio ex articolo 2744 c.c.”, ritenne rigettare il ricorso e ritenere il contratto conforme all’orientamento della giurisprudenza di legittimità[51].

Si legge in un passo della sentenza in commento che deve rinvenirsi la violazione del divieto di patto commissorio, “ogniqualvolta lo scopo di garanzia costituisca non già mero motivo del contratto ma assurga a causa concreta della vendita con patto di riscatto o di retrovendita, a meno che in base a dati sintomatici ed obiettivi quali la presenza di una situazione credito-debitoria preesistente o contestuale alla vendita o la sproporzione tra entità del prezzo e valore del bene alienato e, in altri

termini, delle reciproche obbligazioni nascenti dal rapporto, non risulti che nel quadro delrapporto diretto  ad  assicurare  una  liquidità  all’impresa  alienante,  l’alienazione  risulti  strumentalmente

piegata al rafforzamento della posizione del creditore-finanziatore, che in tal modo tenta di acquisire l’eccedenza del valore, abusando della debolezza del debitore“.

3.  Svecchiamento di un sistema

Nell’attuale contesto economico-sociale, sono sempre maggiori le difficoltà incontrate sia dal creditore nel soddisfacimento delle proprie pretese sia dagli imprenditori per accedere a forme di finanziamento immediati. Le tradizionali forme di garanzia reale quali il pegno e l’ipoteca, strettamente connesse ad una società statica e ancorata ad un’ottica essenzialmente proprietaria della ricchezza e poco propensa alla circolazione del capitale, si sono dimostrate sempre più inadeguate a rispondere alle esigenze della mutata realtà economica[52]. Questo ha determinato la creazione di nuove forme di garanzia sussidiaria, al fine di salvaguardare con maggiore efficienza le ragioni del creditore, nonché a consentire un più rapido e sicuro soddisfacimento dei suoi interessi, indipendentemente dalla collaborazione del debitore.

L’autonomia privata si è dunque indirizzata verso strumenti solutori alternativi all’espropriazione forzata che consentissero, in via di autotutela, la realizzazione del credito in maniera preferenziale ed efficace. Due sono state le principali esigenze avvertite: da un lato, la necessità di offrire un’idonea sicurezza al creditore, attribuendogli poteri di autosoddisfazione esecutiva; dall’altro, quello di rendere meno gravosa per il debitore o per il terzo garante la prestazione della garanzia. Ovunque ci si è orientati verso il superamento dei princìpi classici e un ruolo centrale (in particolar modo in Germania) in quest’opera di «svecchiamento» dell’apparato delle forme di garanzia tipiche è stato assunto dall’autonomia privata.

Se le condizioni presenti nel mercato del credito e del capitale sono apparse per lungo tempo inidonee a sostenere efficacemente la crescita delle imprese, nell’ultimo decennio, come diretta conseguenza dell’evoluzione dei mercati finanziari internazionali e del recepimento all’interno della normativa italiana dei principi regolatori dei mercati europei, il sistema finanziario italiano è stato oggetto di profonde trasformazioni, che hanno modificato gli assetti strutturali del mercato del credito e del capitale contribuendo a un graduale e progressivo miglioramento dell’efficacia nell’allocazione delle risorse e nel rapporto con le imprese. La tendenza principale è stata quella di impiegare a scopo di garanzia contratti strutturalmente ad effetti traslativi, quali la riserva di proprietà ed il trasferimento fiduciario in garanzia[53]. Tuttavia, a fronte delle nuove esigenze economiche descritte, in Italia la

diffusione di contratti traslativi a scopo di garanzia ha incontrato notevoli difficoltà, tra cui la tipicità dei diritti reali ed il numero chiuso delle cause legittime di prelazione, espressione del principio inderogabile della par condicio creditorum[54]. Proprio dalla peculiare forma di attuazione delle garanzie reali previste dal nostro sistema deriva la difficoltà di giustificare l’attribuzione in garanzia di un bene al creditore, e dunque in tale ottica è stata esclusa la liceità nel nostro ordinamento del contratto di sale and lease back (o lease back); contratto socialmente tipizzato, in quanto ampiamente utilizzato nel mondo degli affari[55], ma non ancora disciplinato a livello legislativo.

La legittimità di tale fattispecie contrattuale è stato oggetto di discussione per la dubbia compatibilità con il divieto di patto commissorio. In assenza di un intervento legislativo, che si auspica nel prossimo futuro, è stata la giurisprudenza di merito e di legittimità ad aver gradualmente scalfito, con posizioni non sempre univoche, il divieto di patto commissorio, ammettendo così l’ingresso nel nostro ordinamento di contratti socialmente tipizzati. Nel caso del contratto di sale and lease back la violazione del divieto ex art. 2744 c.c. si paleserebbe nel momento in cui, a fronte del mancato pagamento dei canoni, l’utilizzatore dovesse rendersi inadempiente, perdendo la facoltà di esercitare il diritto di opzione volto al riacquisto del bene alla scadenza del contratto; contratto che, di contro, viene, di regola, risolto ex art. 1453 c.c. per inadempimento, di modo che il bene rimane definitivamente acquisito dalla società di leasing. Questo schema contrattuale ha suscitato notevoli perplessità ed è stato da più parti ritenuto nullo per diverse ragioni. Innanzitutto, secondo tale interpretazione, esso, in contrasto con quanto previsto dall’art. 1322 c.c., non risponderebbe ad interessi meritevoli di tutela e soprattutto violerebbe i principi di tipicità delle garanzie reali.

3.1.   L’orientamento originario: una visione restrittiva

Un primo orientamento più restrittivo individuava in tale operazione un mutuo assistito da una garanzia reale atipica[56] e, conseguentemente, un procedimento negoziale posto in essere in frode alla legge, avente carattere elusivo del divieto sancito dall’art. 2744 c.c. e per tale ragione nullo[57]. Si riteneva, dunque, che il prezzo dichiarato nel contratto quale corrispettivo per l’alienazione del bene fosse una vera e propria erogazione di un finanziamento, che il trasferimento del bene in proprietà all’impresa di leasing rappresentasse la concessione di una garanzia reale atipica e, infine, che i canoni da dover versare

quale corrispettivo del leasing altro non fossero se non il pagamento delle rate del mutuo[58]. A tutto ciò si aggiungeva la facoltà, riconosciuta al fornitore, di far proprio il bene in caso di inadempimento. Alla medesima conclusione si perveniva, peraltro, equiparando la fattispecie contrattuale in esame alla vendita con patto di riscatto, adducendosi che, se per quest’ultima, siccome fattispecie contrattuale tipizzata, doveva reputarsi già eseguito dal legislatore il giudizio di meritevolezza degli interessi perseguiti dalle parti, ciò non valesse per il lease back il quale, essendo di contro un contratto atipico, non avrebbe potuto beneficiare di simile presunzione di legittimità[59]. Tale posizione veniva fortemente criticata dalla dottrina maggioritaria, la quale concludeva per la validità del lease back, affermando che, a differenza delle alienazioni a scopo di garanzia, nella fattispecie contrattuale in questione difettasse il carattere dell’ “automatismo” del trasferimento della proprietà del bene[60]. Il summenzionato orientamento riteneva, difatti, che il riacquisto della proprietà non rappresentasse il diretto ed automatico corollario del pagamento di tutti i canoni ma, diversamente, conseguisse ad una nuova manifestazione di volontà attraverso la quale veniva esercitato il diritto di opzione[61], escludendo dunque ogni collegamento funzionale tra il trasferimento della proprietà e la garanzia del credito[62].

3.2.   Il revirement del 1983

Il dibattito si è nuovamente acceso a séguito del revirement del 1983[63] e dell’avallo fornito dalle Sezioni Unite con le pronunce gemelle del 1989[64]: con l’affermazione dell’irrilevanza del momento in cui si produce il trasferimento della proprietà del bene e della conseguente nullità anche delle alienazioni in garanzia immediatamente traslative e sottoposte a condizione risolutiva, la liceità dell’operazione è stata rimessa in discussione. Una parte della giurisprudenza ha ritenuto, a prescindere da qualsiasi valutazione del caso concreto, che con esso le parti stipulerebbero sempre un mutuo assistito da patto commissorio[65]. Si sosteneva inoltre che, nelle alienazioni a scopo di garanzia, la vendita si caratterizzasse per due aspetti peculiari: l’essere successiva al debito e l’essere sottoposta alla condizione del mancato adempimento[66] aspetti entrambi assenti nel lease back, dove, mancando un preesistente credito da garantire, la vendita del bene non era in grado di svolgere, di per sé, alcuna funzione di garanzia[67] non essendo tra l’altro sottoposta ad alcuna condizione.

Al detto orientamento giurisprudenziale se ne contrapponeva un altro[68], il quale, consapevole del fatto

che anche il lease back, come qualsiasi altro contratto, potesse essere impiegato per scopi illeciti o fraudolenti, concludeva, nondimeno, per la sua legittimità tutte le volte in cui, a fronte di un’indagine delle ragioni sottese a tale operazione negoziale, poteva escludersi che il trasferimento della proprietà del bene, benché immediato, avesse la funzione primaria di costituire una garanzia reale a favore del concedente.

3.3.   La svolta con la celebre sentenza della Cassazione n. 10805/95

Tale dibattito è giunto ad un punto di svolta, grazie alla storica sentenza della Cassazione n. 10805/95, cui si riconosce il merito, di aver fatto, per la prima volta, chiarezza sul rapporto tra lease-back e divieto del patto commissorio. Tale pronuncia ha considerato legittimo il contratto, qui oggetto di trattazione, per le sue capacità di attuare finalità di autofinanziamento: tali peculiarità lo rendono idoneo a realizzare interessi meritevoli di tutela (art. 1322 c.c.). Compito dell’interprete è verificare, caso per caso, se gli scopi effettivamente perseguiti dalle parti, così come sono previsti nel regolamento contrattuale, permettano di configurare un lease-back puro o normale, che rappresenta la regola. Tale pronuncia rappresenta il punto di partenza per individuare la liceità e la meritevolezza degli interessi sottesi agli accordi qualificabili come sale and lease-back. La celebre sentenza della Corte di Cassazione si è soffermata sulla funzione concretamente assolta dal contratto traslativo, affermando, sulla scorta della giurisprudenza di merito favorevole alla legittimità del sale and lease back, che in tale contesto “la vendita non è posta in essere a scopo di garanzia, bensì di leasing, costituendo il necessario presupposto della locazione finanziaria medesima, la quale, altresì, si inserisce in una più ampia operazione economica avente la specifica funzione di procurare all’imprenditore, nel quadro di un determinato disegno economico di potenziamento dei fattori produttivi, una certa liquidità, attraverso l’alienazione di un suo bene strumentale, conservandone tuttavia l’uso e la facoltà di riacquistarne la proprietà al termine del rapporto”. Il pregio della citata sentenza si sostanzia nell’aver sganciato la valutazione della legittimità del lease back dalla figura dell’alienazione in garanzia, collegata ad un mutuo: ne vengono riconosciute certamente le somiglianze strutturali, ma esse non sono considerate idonee a giustificare un giudizio di piena assimilazione tra le due figure e la conseguente declaratoria di nullità del leasing di ritorno. Aderendo a tale qualificazione del lease back, la vendita funge, allora, da necessario presupposto per il contratto di leasing che su di essa si innesta. Un inquadramento della fattispecie in termini di mutuo assistito da garanzia reale atipica sarebbe riduttiva e finirebbe per non tener conto della funzione economica effettivamente svolta dal lease back. In questa prospettiva, alla quale si è sostanzialmente attenuta la giurisprudenza successiva, tale vendita ed il complesso rapporto atipico nel quale si inscrive non può essere, in definitiva, considerata contraria al divieto di patto commissorio, la cui ratio è, da un lato, quella di impedire al creditore l’esercizio di   una coazione morale sul debitore spinto alla ricerca di un mutuo a fronte di ristrettezze finanziarie e, dall’altro, quella di precludere al predetto creditore la possibilità di fare proprio il bene attraverso un meccanismo che lo sottrarrebbe alla generale regola della par condicio creditorum. In conclusione, secondo la Corte, lo schema negoziale socialmente tipico del lease back presenta propria autonomia strutturale e funzionale quale contratto d’impresa, nonché caratteri peculiari, di natura soggettiva ed oggettiva, che non consentono di ritenere che esso integri, per sua natura e nel suo fisiologico operare, una fattispecie negoziale fraudolenta sanzionabile ai sensi dell’art. 2744 c.c.

Tornando sul tema la Suprema Corte[69] ha ribadito come il contratto di sale and lease back non è preordinato per sua natura ad uno scopo di garanzia”, né alla “fraudolenta elusione del divieto” stabilito dal codice civile, ipotesi che può realizzarsi solo se, per le circostanze del caso concreto (difficoltà economiche dell’impresa venditrice che legittimino il sospetto di un approfittamento della sua condizione di debolezza o sproporzione tra il valore del bene trasferito e il corrispettivo versato dall’acquirente che confermi la validità di tale sospetto), “l’operazione si atteggi in modo da perseguire un risultato confliggente con il detto divieto“. Il contratto in questione, dunque, come qualsiasi altro contratto, può essere utilizzato per scopi illeciti e fraudolenti, ma non può certo dubitarsi della sua liceità in astratto, ma solo in relazione allo scopo in concreto perseguito.

Il punto di svolta si è avuto, dunque, con l’esordio del concetto di causa concreta[70] e l’allontanamento dalla tradizionale formula che individua la causa del contratto nella sua funzione economico sociale. È, infatti, da meno di un decennio che lo stesso compare sempre più frequentemente nelle motivazioni di una pletora di sentenze di merito e di legittimità, testimoniando il grande “successo quantitativo” che esso ha conosciuto[71]; tendenza che risulta essere in linea con il nostro impianto costituzionale, il quale riconosce e garantisce il principio generale libertà economica, se pur contemperata dal generale precetto di solidarietà sociale di cui all’art. 2 Cost.

4.  Uso anomalo del lease back: elementi sintomatici

Grazie ad una struttura negoziale dotata di originalità ed autonomia rispetto ai tipi negoziali legalmente disciplinati, che il lease back viene dunque classificato nel novero dei c.d. contratti d’impresa. Con tale strumento, l’azienda in deficit, ovvero predisposta ad un’opera di potenziamento dei fattori produttivi, si procura la disponibilità finanziaria di cui necessita, evitando il ricorso alle fonti tradizionali del credito, in tempi ristretti e senza rinunciare ai mezzi di produzione che le sono necessari per la prosecuzione della propria attività produttiva. Alla luce dell’elaborazione dottrinale e

giurisprudenziale in materia è dunque, possibile distinguere un’operazione di lease back c.d. puro (o lecito), da uno anomalo o, come affermato da altri, da un uso anomalo della stessa[72]. Ne discende la regola, in forza della quale, il contratto di sale and lease back è in sé lecito e legittimo, dovendosi, di contro, concludere per la sua nullità ogni qualvolta, a fronte dell’analisi della causa sottesa all’operazione, specificamente e individualmente considerata[73], risulti che lo stesso sia stato utilizzato per perseguire un interesse confliggente con il divieto di patto commissorio. In simile prospettiva, occorre “ricercare l’interesse concretamente perseguito dalle parti. Non basta, cioè, verificare se lo schema usato sia compatibile con uno dei modelli contrattuali, ma occorre ricercare il significato pratico dell’operazione con riguardo a tutte le finalità che – sia pur tacitamente – sono entrate nel contratto[74], concludendo per la nullità del negozio tutte le volte in cui traspare il chiaro intento delle parti di stipulare, dietro il paravento di un leasing successivo alla vendita, un mutuo assistito da una garanzia reale[75]. In altre parole, l’operazione contrasterà con il divieto di patto commissorio allorché risulti che il versamento del denaro non costituisca, a dispetto del nomen iuris, pagamento del prezzo del bene venduto, ma esecuzione del mutuo e, che il trasferimento del bene non abbia altra funzione se non quella di garantire il finanziamento così operato[76]. Su queste basi, la causa deve essere, in altri

termini, individuata ricostruendo il compiuto ed effettivo contenuto del contratto, per esempio valorizzando l’essenzialità di elementi accidentali qualora idonei a consentire l’emersione di motivi altrimenti irrilevanti[77]. Attraverso la stessa, si pone l’accento sulla signoria del volere delle parti contraenti, dovendo il giudice, non limitarsi a svolgere un mero e formale controllo di conformità rispetto allo schema tipico legale ma, spingendosi più in profondità, valutare la meritevolezza degli interessi perseguiti dalle parti alla luce dei principi ordinamentali[78].

Occorre al riguardo dare atto dell’individuazione, da parte di dottrina e giurisprudenza, di alcuni indici sintomatici la cui presenza legittima l’interprete a dubitare della liceità dell’operazione negoziale sostanziantesi nel sale and lease back, quali: a) la presenza di un rapporto di debito preesistente o contestuale alla vendita tra le parti, b) la sproporzione tra entità del debito e valore del bene alienato e, infine, c) la situazione di difficoltà economica del debitore nota alla controparte[79].

4.1.   I nuovi sviluppi: dottrina e giurisprudenza

Altri autori[80] hanno sostenuto che, se tale situazione debitoria debba essere individuata in quella determinata da pregresse obbligazioni, diverse da quelle derivanti dall’operazione finanziaria del sale and lease back, sarebbe difficilmente spiegabile il motivo per il quale, a differenza di quanto avviene nella datio in solutum, la vendita non potrebbe essere elevata a strumento atto ad assicurare al debitore la provvista per l’estinzione dell’obbligazione assunta. Posto quanto precede, si dovrà concludere con il qualificare come lecita l’intera operazione negoziale qualora, a fronte dell’analisi degli elementi e delle motivazioni sottostanti alla stessa, risultino presenti i c.d. requisiti caratterizzanti il normotipo lecito di lease back[81], ossia, la qualità di imprenditore, individuale o in forma societaria, o di lavoratore autonomo dell’utilizzatore; la qualità di intermediario bancario o finanziario in capo all’acquirente[82]; l’essere il bene alienato strumentale rispetto l’attività d’impresa[83]; la durata considerevole del rapporto; l’omogeneità dei criteri di determinazione del prezzo di vendita, dei canoni e del prezzo di opzione[84]; la conformità delle condizioni contrattuali rispetto a quelle generalmente contenute in un contratto di leasing finanziario[85]. In mancanza di tali elementi, l’operazione rischia di denotare anomalie, risultando conseguentemente necessario procedere ad un’analisi in concreto circa la liceità della stessa. Il discrimen  tra il  lease back  lecito  e quello illegittimo è, dunque, individuato valorizzando il concetto di “causa concreta”. Assume così fondamentale rilevanza l’indagine del “primario intento delle parti”, lo “scopo pratico del negozio […], la sintesi degli interessi che questo è diretto a realizzare”[86], il quale non potrà ovviamente ridursi ad una mera motivazione psicologica individuale, come tale irrilevante per il diritto, ma dovrà esteriorizzarsi in modo tale da connotare, a fronte di una valutazione obiettiva, la causa del contratto[87]. L’indagine sullo scopo concretamente posto in essere dai contraenti rappresenta una questione di fatto, relativa all’interpretazione del contratto, e compete, pertanto, non al giudice di legittimità, bensì al giudice di merito[88], il quale è, dunque, tenuto a procedere ad una valutazione caso per caso della concreta operazione sottoposta al suo vaglio, valutando attentamente non solo le singole clausole contrattuali, ma anche il contesto di fatto in cui l’operazione medesima si inserisce. Il compito dei giudici si rileva tuttavia non facile e, di per sé, eccessivamente discrezionale. La principale preoccupazione della giurisprudenza, assodata la legittimità in astratto del lease back, è infatti oggi quella di tracciare precise linee guida per l’interprete, in modo da predeterminare i criteri alla stregua dei quali condurre la verifica[89]. In tale contesto interviene la sentenza in commento che, conformemente all’orientamento maggioritario, statuisce che il giudizio concernente la validità del lease back dipende dalla concreta valutazione delle circostanze del caso specifico e dalle clausole negoziali presenti nell’accordo, in quanto la corretta qualificazione della fattispecie si fonda principalmente su tali elementi di fatto, confermando così l’interesse della magistratura superiore per la figura della causa in concreto.

4.2.   Riflessioni conclusive

In conclusione, secondo la Corte, lo schema negoziale socialmente tipico del lease back presenta propria autonomia strutturale e funzionale quale contratto d’impresa, nonché caratteri peculiari – di natura soggettiva ed oggettiva – che non consentono di ritenere che esso integri, per sua natura e nel suo fisiologico operare, una fattispecie negoziale fraudolenta sanzionabile ai sensi dell’art. 2744 c.c.

Con riferimento ai contratti di sale and lease back, considerato che il loro schema contrattuale è astrattamente valido, in quanto contratto di impresa socialmente tipico, la giurisprudenza ha ritenuto di dover verificare, caso per caso, l’assenza di elementi patologici sintomatici della presenza di un contratto che ha quale scopo quello di aggirare con l’intento fraudolento il divieto di patto commissorio.

In particolare occorre valutare se la causa del contratto è di finanziamento o se si tratta di una vendita in funzione di garanzia. Nel primo caso il contratto sarà valido, nel secondo sarà nullo ex art. 1344

c.c. in quanto cela un patto commissorio.

I Giudici di legittimità hanno di recente affermato, con ordinanza n. 18920/2014, che sussiste nullità quando lo scopo è di garanzia, ma se la causa concreta è lo scopo di finanziamento allora il negozio è lecito purché sussista un giusto equilibrio fra il valore del bene venduto, il prezzo versato in canone ed il prezzo dell’opzione. Al fine di accertare se i contraenti si siano mantenuti nei limiti del lecito o se invece il contratto di sale and lease back sia stato impiegato per scopi illeciti o fraudolenti si dovrà procedere a verificare l’eventuale sussistenza di alterazioni dello schema socialmente tipico.

In quest’ottica va particolarmente apprezzata la tendenza riscontrabile nella più recente giurisprudenza di legittimità e di merito, ove i giudici conducono un’accurata analisi, prima di concludere per la validità o meno del contratto sottoposto al loro vaglio. Al fine di valutare la liceità o meno di detta tipologia è necessario procedere ad una valutazione concreta dell’operazione, sia nei suoi elementi soggettivi che oggettivi. Tra i requisiti soggettivi dello schema socialmente tipico del lease back rientra in primo luogo la qualità delle parti contraenti, per cui il venditore utilizzatore deve essere un imprenditore o un lavoratore autonomo o un ente giuridico, mentre il compratore- concedente deve essere un intermediario finanziario. Inoltre il seller-lessee al momento della conclusione del contratto

non deve versare in una situazione di debolezza o crisi economica, elemento che lascerebbe quanto meno presumere un approfittamento da parte dell’impresa di leasing. Per quanto concerne invece gli elementi oggettivi, si ritiene comunemente che il bene oggetto del contratto debba essere strumentale all’esercizio dell’attività d’impresa del seller-lessee e che egli abbia un effettivo interesse all’utilizzo del bene concesso in locazione (che non è dato riscontrare, ad esempio, quando le parti abbiano stipulato clausole contrattuali che lasciano detto bene nella disponibilità del purchaser-lessor). Si ritiene altresì che il contratto debba generare un rapporto obbligatorio di durata, la quale deve essere sufficientemente prolungata nel tempo e debba essere regolato da condizioni di utilizzazione del bene conformi a quelle generalmente praticate per un leasing.

Infine, il contratto di vendita non deve presentare clausole che in qualche modo vadano a limitare o snaturare la funzione tipica del lease back di fornire pronta disponibilità di somme liquide all’imprenditore. Infine sarebbe auspicabile la presenza tra le condizioni contrattuali di una clausola risolutiva che preveda il diritto dell’utilizzatore all’eccedenza del ricavo della vendita del bene (sulla falsariga del patto marciano).

In primo luogo, oltre alla mancanza di uno degli elementi soggettivi o oggettivi caratterizzanti l’operazione in esame, un elemento particolarmente rilevante ai fini di una corretta valutazione della fattispecie è lo « stato di salute » degli imprenditori che si orientano verso tale operazione; infatti, il contratto di lease back “valido” si inserisce nella realtà economica delle imprese sane[90].

Come chiarito anche dalla decisione su menzionata, tra gli indici sintomatici di maggior peso di un uso fraudolento del contratto, assumono particolare rilevanza la sussistenza di una situazione credito- debitoria preesistente o contestuale alla conclusione del contratto fra la società finanziaria e l’impresa venditrice utilizzatrice; lo stato di grave difficoltà economica della stessa e, infine, l’accertamento di una sproporzione tra entità del debito e valore del bene alienato in garanzia[91]. Un significativo segnale di anomalia è dato dalla circostanza che la liquidità ottenuta dall’impresa venditrice-utilizzatrice attraverso la vendita del bene non sia effettivamente utilizzata per opere di ristrutturazione, investimento e potenziamento dei fattori produttivi dell’impresa stessa, bensì sia finalizzata all’estinzione di situazioni debitorie precedenti, soprattutto nel caso in cui l’impresa versi in uno stato di crisi o addirittura sia in prossimità di decozione[92].

Le esigenze di finanziamento che il lease back consente di soddisfare sono del pari frustrate nel caso in cui il purchaser-lessor imponga che soltanto una parte del prezzo pattuito per la vendita sia effettivamente corrisposto al seller-lessee, mentre l’altra parte sia trattenuta dall’impresa di leasing a

garanzia del pagamento dei canoni[93].

Un ulteriore indice rivelatore di un uso fraudolento del lease back è rinvenibile nella pattuizione di clausole tali da generare uno squilibrio normativo a favore della società di leasing, tra le quali l’assunzione del rischio del perimento del bene da parte dell’imprenditore-utilizzatore (con una violazione del principio res perit domino) [94] e l’apposizione di clausole che obblighino il seller-lessee a corrispondere tutti i canoni scaduti e non, in caso di risoluzione e scioglimento del leasing[95].

Di estrema rilevanza appare anche l’irrisorietà del corrispettivo predeterminato per l’esercizio dell’opzione di riscatto, perché la previsione di un prezzo d’opzione di gran lunga inferiore al costo d’acquisto del bene da parte del purchaser-lessor indica come, al termine del rapporto, il prezzo della vendita sia stato interamente rimborsato dal seller-lessee attraverso il pagamento dei canoni e l’aggiunta degli interessi convenzionali (divenendo a questo punto scontato l’esercizio del diritto d’opzione, stante la natura simbolica del corrispettivo)[96].

Le SS.UU. hanno risolto le principali criticità giuridiche sottese al contratto di sale and lease back correlate alla violazione del divieto di patto commissorio, stabilendo definitivamente i criteri che consentono di rilevarne la natura fraudolenta. Con la sentenza n. 16646 del 2017, i giudici di legittimità hanno precisato, quanto già detto precedentemente nel 2006, che l’operazione contrattuale in esame può definirsi fraudolenta nel caso in cui si accerti la compresenza delle seguenti circostanze:

a) la presenza (preesistente o contestuale) di una situazione di credito e debito tra la società finanziaria e l’impresa venditrice utilizzatrice; b) una situazione di difficoltà economica del venditore legittimante il sospetto di relativo approfittamento (nel quadro del rapporto diretto ad assicurare una liquidità all’impresa alienante, è stata piegata al rafforzamento della posizione del creditore- finanziatore, il quale in tal modo tenta di acquisire l’eccedenza del valore, abusando della debolezza del debitore); c) la sproporzione tra valore del bene alienato ed entità del prezzo versato, in altri termini, delle reciproche obbligazioni nascenti dal rapporto. Tale contratto è dunque posto in essere a scopo di leasing e non di

garanzia, in quanto, osserva la Corte, “ che nella configurazione socialmente tipica del rapporto costituisce solo il presupposto necessario della locazione finanziaria, inserendosi nell’operazione economica secondo la funzione specifica di questa, che è quella di procurare all’imprenditore liquidità immediata mediante l’alienazione di un suo bene strumentale al medesimo conservandone l’uso con facoltà di riacquistarne al termine del rapporto la proprietà.” Nel caso di specie, tale operazione finanziaria, perseguendo lo scopo di assicurare la liquidità immediata e il contestuale utilizzo del bene ceduto, goduto senza soluzione di continuità dall’impresa cedente, non integra la violazione del patto commissorio, che è invece «diretto ad impedire al creditore l’esercizio di una coazione morale sul debitore spinto alla ricerca di un mutuo, o alla richiesta di una dilazione nel caso di patto commissorio ab intervallo, da ristrettezze finanziarie» e trova precipua violazione «ogniqualvolta lo scopo di garanzia costituisca non già mero motivo del contratto, ma assurga a causa concreta della vendita con patto di riscatto o di retrovendita».

Il sale and lease back costituisce, dunque, un’operazione caratterizzata da una pluralità di negozi collegati funzionalmente e volti al perseguimento di uno specifico interesse pratico che ne costituisce

appunto la relativa causa concreta, la quale assume specifica ed autonoma rilevanza rispetto a quella parziale dei singoli contratti, di questi ultimi connotando la reciproca interdipendenza (sì che le vicende dell’uno si ripercuotono sull’altro, condizionandone la validità e l’efficacia) nella pur persistente individualità propria di ciascun tipo negoziale, a tale stregua segnandone la distinzione con il negozio complesso o con il negozio misto, la cui valutazione assume decisivo rilievo ai fini della valutazione in termini di relativa validità o nullità. In conclusione, tale contratto è lecito se diretto a finanziare l’impresa mentre risulta nullo, per illiceità della causa, se la sua funzione è invece di garantire maggiormente con la proprietà dei beni la società mutuante.

Tirando le fila del discorso, per una parte della dottrina quello del lease back è un problema ancora aperto e comunque tale da non poter essere risolto con una semplice affermazione o negazione, in blocco, della nullità del contratto (o meglio dei contratti che concorrono a comporre l’operazione). Da un canto, le strette affinità esistenti tra questa figura e l’ipotesi classica della vendita con patto di riscatto cui accede una contestuale locazione in favore del venditore, rendono avvertiti che il lease back – per ragioni più forti che per la vendita a scopo di garanzia – è figura al limite della liceità negoziale, e che la sua attitudine ad essere impiegata per scopi pratici analoghi a quelli di un’operazione di finanziamento assistito da garanzia proprietaria le conferisce una collocazione sistematica – come dire – particolarmente a rischio, per la facilità, appunto, con cui esso può essere piegato, in concreto, dai contraenti a realizzare risultati pratici sostanzialmente equivalenti a quelli propri del patto commissorio. D’altro canto, alla luce di quanto sopra esposto, è innegabile che l’operazione nell’ottica, come si diceva all’inizio, della “globalizzazione dei mercati” e valutata nella realtà dell’economia delle imprese, possiede l’attitudine a svolgere un’apprezzabile funzione, offrendo un canale di finanziamento, alternativo a quello bancario, in grado di fare affluire flussi finanziari preziosi per lo svolgimento delle attività produttive. Ragioni, queste, che non possono essere trascurate dall’interprete ai fini della formulazione del giudizio di validità della figura. Il dilemma valutativo, dunque, che investe in pieno l’operazione di lease back è facile sciogliere, a parer di chi scrive, se si perviene ad una diversa ricostruzione del divieto del patto commissorio, ancorandone la nullità – come sembra tecnicamente non impossibile – all’accertamento dell’esistenza in concreto di una effettiva sproporzione tra valore del bene alienato in garanzia ed entità del debito garantito, e nei soli limiti della reale sproporzione, in modo da bilanciare – mediante appunto una nullità parziale – le ragioni del creditore (finanziatore) e i bisogni del mercato da un lato con gli interessi del debitore (finanziato) e le esigenze di protezione del contraente debole dall’altro.

 

 

 

 


[1] Trib. Milano, 11 gennaio 2012, in Banca e borsa, 2013, p. 206.
[2] C. M. BIANCA, Patto commissorio, cit., p. 715. Per una tesi opposta si cfr. F. GIGLIOTTI, Patto commissorio autonomo e libertà dei contraenti, Napoli, 1997, p. 181 ss.
[3] Cass. Civ., 4 agosto 1950, n. 2373, in Giur. it., 1951, I, cc. 114 ss.; Cass. Civ, 31 marzo 1955, n. 956, in Rep. Foro it., 1955, voce “patto commissorio”, nn. 1–2; Cass. Civ, 30 luglio 1957, n. 3229, in Mass. Foro it., 1957, cc. 631.
[4] Nonostante la vastità della bibliografia si indicano in questa sede almeno V. ANDRIOLI, Divieto del patto commissorio, artt. 2740-2899, in Comm. c.c., diretto da Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1954, p. 54ss.; A. LUMINOSO, La vendita con patto di riscatto, in Il Codice Civile. Commentario diretto da Schlesinger, VII, Milano, 1987, p. 239; G. AMATO, Ancora sul patto commissorio e sulla vendita a scopo di garanzia, in Giust. civ., I, 1989, p. 1899; F. CARNELUTI, Note sul patto commissorio, in Riv. dir. Comm., II, 1916, pp. 887 ss.; MARICONDA, Trasferimenti commissori e principio di causalità, in Foro it., 1,1989, pp. 1437; I. BRUGGI, sv. Patto commissorio, in Enc. Treccani, Roma, 1990; L. BARBIERA, Responsabilità patrimoniale, in Comm. cod. civ. Schlesinger, sub art. 2744, Milano, 1991, pp. 205; F. DI PAOLO, Patto commissorio, in Dig. disc. priv. – Sez. civ., XIII, Torino, 1995, pp. 309; E. GIACOBBE, Patto commissorio, alienazioni in garanzia, vendita con patto di riscatto e frode alla legge: variazioni sul tema, in Giust. civ., I, 1997, p. 2534 ss.; V. ROPPO, Il divieto del patto commissorio, in Trattato dir. priv., diretto da Rescigno, Torino, 1997, p. 560 ss.
[5] Questa posizione, recepita dalla dottrina francese e in parte italiana, trae origine dalla riflessione medioevale per influenza della Chiesa. M. BOARI, Usura (dir. interm.), in ED. 45, Milano, 1992, p. 1135; P. COLELLA, Usura e diritto canonico, in Foro it., 5, 1995, p. 378. Essa però è superata dalla considerazione che in effetti, a fronte del frequentissimo ricorso ai diritti reali di garanzia, un pericolo del genere è molto ridimensionato dall’esistenza nel nostro ordinamento di notevoli strumenti di difesa dall’usura come ad es. la lesione ultra dimidium ovvero il divieto del patto usurario. GIGLIOTTI, Patto commissorio autonomo 81 ss. Il divieto di patto commissorio sancito dall’art. 2744 si estende a qualsiasi negozio, ancorché lecito e quale ne sia il contenuto, che venga impiegato per conseguire il risultato concreto, vietato dall’ordinamento, dell’illecita coercizione del debitore a sottostare alla volontà del creditore, accettando preventivamente il trasferimento di proprietà di un suo bene come conseguenza della mancata estinzione del debito. Così Cass. Civ., 27 maggio 2003, n. 8411. Per i precedenti cfr. V. ROPPO, Il divieto del patto commissorio, in Tratt. dir. priv., diretto da Rescigno, Torino, XIX, p. 557; per un’analisi storica e comparatistica cfr. CIPRIANI, Patto commissorio e patto marciano. Proporzionalità e legittimità delle garanzie, Napoli, 2000; I. BRUGGI, Patto commissorio, in Enc. Giur. Treccani, XXII, Roma, 1990.
[6] O. SACCHI, Lex commissoria e divieto del patto commissorio. Autonomia negoziale o tutela del contraente più debole?, Ius Antiquum n. 19-2007, http://www.dirittoestoria.it/iusantiquum/articles/Sacchi-Ius-Antiquum- 19-2007.
[7]  V.A.M. BALBO, Divieto del patto commissorio e alienazione a scopo di garanzia, Diritto.it, 19 febbraio 2004, https://www.diritto.it/divieto-del-patto-commissorio-alienazione-scopo-garanzia.
[8] In tal senso cfr. V. LOJACONO, Il patto commissorio nei contratti di garanzia, Milano, 1952, p. 32 ss.; F. MARTORANO, Cauzione e pegno irregolare, in Riv. dir. comm., 1960, I, p. 115; D. RUBINO, La compravendita, in Tratt. dir. civ. e comm., diretto da A. Cicu–F. Messineo, II ed., Milano, 1971, p. 1027; M. D’AMELIO, Della responsabilità patrimoniale, delle cause di prelazione e della conservazione della garanzia patrimoniale: disposizioni generali, in Comm. D’Amelio–Finzi, libro Della tutela dei diritti, Firenze, 1943, p. 659; M. FRAGALI, Del mutuo, in Comm. cod.civ. A. Scialoja–G. Branca, artt. 1813–1822, II ed., Bologna–Roma, 1966, p. 231 e ss.
[9] Cass. civ., sez. II, 21 maggio 2013, n. 12462, in Giust. civ., 2013, 10, I, 1991; Cass. civ., sez. II, 9 maggio 2013, n. 10986, in Riv. not., 2013, 2, p. 719; Cass. civ., sez. II, 15 aprile 1998, n. 4095, in Foro it.,1998, 1, p.1820.
[10] Cass. Civ., Sez. Un., 3 aprile 1989, n. 1611.
[11] Cass. Civ., Sez. Un., 3 aprile 1989, n. 1611.
[12] V. ROPPO, op. cit., p. 559.
[13] G. PUGLIESE, Intorno alla validità della vendita a scopo di garanzia, in Riv. dir. civ., 1956, I, p. 1071; S. PUGLIATTI, Precisazioni in tema di vendita a scopo di garanzia, in Diritto civile. Metodo, teoria e pratica, Milano, 1951, p. 360.
[14] V. LOJACOPNO, Il patto commissorio nei contratti di garanzia, Milano, 1952, p. 22.
[15] C.M. BIANCA, Op. cit., Milano, 1957, p. 114 ss.
[16] C. VARRONE, Il trasferimento della proprietà a scopo di garanzia, Napoli, 1968, p. 33 ss.
[17] C. IURILLI, Alienazioni a scopo di garanzia e patto commissorio, in Giur. it., 1999, p. 1825 ss.; C. VARRONE, Il trasferimento della proprietà a scopo di garanzia, Napoli, 1968, p. 49ss.
[18] Cass. Civ, 10 marzo 1979, n. 1493, in Mass. giur. it., 1979; Cass. Civ., 15 settembre 1970, n. 1426, in Mass.
Giust. civ., 1970.
[19] A. Luminoso, La vendita con riscatto, in Comm. cod. civ., diretto da SCHLESINGER, Milano, 1987, p. 224 ss.; GRECO-      COTTINO, Vendita, in Comm. cod. civ., diretto da Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1981, p. 331.
[20] Cass. Civ , 3 giugno 1983, n. 3800; Cass., 10 febbraio 1961, n. 288, in Foro it., 1961, VII, p. 1155 ss .
[21] Cass. Civ, 3 aprile 1989, n. 1611, in Corr. giur., 1989, p. 522; Cass. Civ., 21 aprile 1989, n. 1907, in Foroit.,
1990, I, p. 205 ss.
[22] Cass., 9 maggio 2013, n. 10986.
[23] G. OBERTO, Vendita con patto di riscatto, divieto del patto commissorio e contratto di lease back, in
Quadrimestre, 1984, pp. 353.
[24] Cass. Civ., 21 gennaio 2005, n. 1273; Cass. Civ., 16 ottobre 1995, n. 10805, in Contr., 1996, I, p. 28.
[25] M. SPADARO, Sale and lease back, patto marciano e fallimento del venditore-utilizzatore, in Fall., 2015, 7, p. 798 ss.
[26] U. LA PORTA, Il problema della causa del contratto. La causa e il trasferimento dei diritti, Torino, 2000.
[27] Cass. Civ, 9 settembre 2014, n. 18920, in Not., 2015, I, p. 77 ss.; Cass. Civ., 13 dicembre 1989, n. 5573, in Giust. civ., 1990, I, p. 28 ss.
[28] REDAZIONE, Le origini del patto marciano, Diritto.it, 26 novembre 2018, https://www.diritto.it/le-origini- del-patto-marciano.
[29] Il giureconsulto Elio Marciano, nell’età dei Severi (III sec. d.C.), elaborò la convenzione che collegava l’attribuzione del bene dato in garanzia al credito alla stima del giusto prezzo effettuata alla data dell’inadempimento: ‘‘Potest ita fieri pignoris datio hypothecaeve, ut, si intra certum tempus non sit soluta pecunia, iure emptoris possideat rem, iusto praetio tunc aestimandam; hoc enim casu videtur quodammodo condicionalis esse venditio. Et ita divus Severus et Antoninus Rescriperunt’’ (D. 20, 1, 16, 9, Marcianus, Libro singulari ad formulam hypothecariam).
[30] Trib. Monza, 24 maggio 1988.
[31] REDAZIONE, Patto marciano e patto commissorio: che differenza c’è?, La legge per tutti, 18 maggio 2016, https://www.laleggepertutti.it/121420_patto-marciano-e-patto-commissorio-che-differenza-ce.
[32] Trib. Milano, 17 febbraio 2017, con rimandi a Cass. n. 1625/2015.
[33] REDAZIONE, Le origini del patto marciano, Diritto.it, 26 novembre 2018, https://www.diritto.it/le-origini-del-patto-marciano.
[34] REDAZIONE, Le origini del patto marciano, Diritto.it, op. cit.
[35] REDAZIONE, Le origini del patto marciano, Diritto.it, op. cit.
[36] REDAZIONE, Le origini del patto marciano, Diritto.it, op. cit.
[37] REDAZIONE, Le origini del patto marciano, Diritto.it, op. cit.
[38] M. ALBANESE, Brevi note in tema di patto commissorio, procura a vendere e autonomia privata ovvero la fattispecie e i suoi confini, in Giur. it., 2012, p.570.
[39] V. GUCCIONE, I contratti di garanzia finanziaria, Milano, 2008; V. Agnese, I contratti di garanzia finanziaria nel diritto civile, Torino, 2009.
[40] Cass. Civ., 28 gennaio 2015, n. 1625, in Giur. it., 2015, 11, p. 2341, tale sentenza riprende testualmente il principio già enunciato da Cass. Civ 21 gennaio 2005, n. 1273.
[41] Il principio di responsabilità patrimoniale è sancito, all’interno del nostro ordinamento, dagli artt. 2740 e 2910 c.c., i quali prevedono – rispettivamente – il vincolo imposto sul patrimonio del debitore e il potere di coazione riconosciuto al creditore. Nel dettaglio, l’assetto obbligatorio è retto dal principio secondo il quale il debitore debba rispondere, nel caso di inadempimento della prestazione, con tutti i suoi beni presenti e futuri, che potranno divenire persino oggetto di espropriazione, secondo le norme sancite dal codice di procedura civile. Il creditore, dal canto suo, potrà esigere la costituzione di una garanzia su uno o più beni del debitore e godere di prelazione, in sede di esecuzione forzata, nella vendita dei beni de quibus (art. 2741 c.c.).Il combinato disposto di tali norme impone il pedissequo rispetto della c.d. garanzia patrimoniale generica, alla quale si affiancano l’insieme di obblighi accessori, preordinati ad assicurare l’adempimento delle obbligazioni, rafforzando così l’aspettativa del creditore (garanzia patrimoniale specifica).
[42] Nel vigore del codice previgente, già F. CARNELUTTI, Note sul patto commissorio, in Riv. dir. comm., 1916, II, pp. 890 ss., rinveniva, tra i motivi di nullità del patto commissorio, la lesione dell’interesse del debitore e degli altri creditori che si avrebbe «ove il creditore si tenesse in pagamento l’obbietto pignorato senza stima» e non il difetto di libertà del debitore; diversamente, E. BETTI , v. Autotutela, in Enc. dir., IV, 1959, 535, per il quale il divieto mira non tanto ad evitare la possibilità di un arricchimento ingiusto del creditore, bensì «la stessa possibilità di un autosoddisfacimento da parte del creditore»; più in generale, v. C.M. Bianca, Il divieto del patto commissorio, Napoli, 2013 (ristampa), pp. 54, 64 e 218.
[43] F. ACCORSI, I confini tra sale & lease back e patto commissorio secondo la Cassazione, Giuricivile, 5 settembre 2017, https://giuricivile.it/sale-lease-back-patto-commissorio.
[44] I. CHIRILLO, Il divieto di patto commissorio e il contratto di “sale and lease back”, Diritto.it, 10 marzo 2017, https://www.diritto.it/il-divieto-di-patto-commissorio-e-il-contratto-di-sale-and-lease-back.
[45] I. CHIRILLO, Il divieto di patto commissorio e il contratto di “sale and lease back”, Diritto.it, op. cit.
[46] Cass. Civ., 10 luglio 2008, n. 25552.
[47] I. CHIRILLO, Il divieto di patto commissorio e il contratto di “sale and lease back”, Diritto.it, 10 marzo 2017, https://www.diritto.it/il-divieto-di-patto-commissorio-e-il-contratto-di-sale-and-lease-back.
[48] F. ACCORSI, I confini tra sale & lease back e patto commissorio secondo la Cassazione, Giuricivile, 5 settembre 2017, https://giuricivile.it/sale-lease-back-patto-commissorio.
[49] F. ACCORSI, I confini tra sale & lease back e patto commissorio secondo la Cassazione, Giuricivile, op. cit.
[50] Cass. Civ., 6 luglio 2017, n. 16646.
[51] Cass. Civ., 6 luglio 2011, n. 5583.
[52] Come evidenziato da alcuni autori, l’esigenza di ricorrere al credito è divenuta sempre più fisiologica, ed ha imposto, negli ordinamenti fondati su un’economia di mercato, l’urgenza di sperimentare nuove forme di garanzie mobiliari atipiche: sul punto cfr. L. PIAZZA, voce Garanzia, dir. civ., in Enc. Giur. Treccani, vol. XIV, Roma, 1989, pp. 4 ss. e G. TUCCI, Garanzie sui crediti dell’impresa e tutela dei finanziamenti: l’esperienza statunitense ed italiana, Milano, 1974, pp. 155 ss.
[53] Per un approfondimento sul punto sia consentito rinviare a N. CIPRIANI, Patto commissorio e patto marciano: proporzionalità e legittimità delle garanzie, Napoli, 2000, pp. 229 ss.; F. GIGLIOTTI, II divieto del patto commissorio, Milano, 1999, pp. 37ss. e U. STEFINI, La cessione del credito con causa di garanzia, Padova, 2007, pp. 1 ss.
[54] E. GABRIELLI, Autonomia privata e diritto comune europeo delle garanzie mobiliari, in Riv. crit. dir. priv., 1995, p. 643; P. SCHLESINGER, Autonomia privata e tutela del credito, in Confini attuali dell’autonomia privata, Padova, 2001, pp. 113 ss.
[55] Sulla meritevolezza degli interessi perseguiti nell’ambito dei contratti atipici e sul rapporto tra contratto e mercato si veda, da ultimo, l’analisi di L. BALESTRA, Introduzione al diritto dei contratti, Bologna, 2015, pp. 47ss.
[56] P. BONTEMPI, Divieto di patto commissorio e lease back, in Nuova giur. civ. comm., 1995, p. 904.
[57] Trib. Milano 19 giugno 1986, in Foro pad., 1987, pp. 408ss.; Trib. Pavia 1 aprile 1998, in Riv. it. leasing, 1988, pp. 203ss.; Trib. Vicenza 12 luglio 1988, in Fall., 1989, pp.728ss.; Trib. Verona 15 dicembre 1988, in Foro it., pp.1251; App. Brescia 29 giugno 1990, in Riv. not., 1991, pp. 181ss.; App. Cagliari 3 marzo 1993, in Giur. comm., 1994, pp. 662 ss.
[58] E. CALICE, Sale and lease back: la Suprema Corte riafferma la tendenziale liceità, in Contratti, 2014, pp. 1018 ss.
[59] S. CLERICÒ, Il controverso rapporto tra sale and lease back e patto commissorio, in Riv. not., 2006, pp. 1577.
[60] L.TESTINI, Lease back e divieto di patto commissorio, in Notariato, 1995, pp. 589ss.
[61] P. BONTEMPI, Divieto di patto commissorio, cit., pp. 908ss.
[62] F. ANELLI, L’alienazione in funzione di garanzia, Milano, 1996, pp. 472ss.
[63] Cass. Civ., 3 giugno 1983, n. 3800, in Giust. civ., 1983, I, pp. 2953; in Riv. not., 1983, p. 600
[64] Cass Civ., 13 dicembre 1989, nn. 5569, 5570, 5571, 5572, 5573, 5574, in Giust. civ., 1990, I, p. 28.
[65] Cass. Civ., 3 aprile 1989, n. 1611, in Giust. Civ., 1989, I, pp. 1569ss.
[66] D. MEFFIS, Analisi in astratto e in concreto della validità del lease back, in Contratti, 1994, pp. 435 ss.
[67] E. CALICE, Sale and lease back, cit., in Contratti, 2014, p.1013.
[68] Trib. Milano 13 giugno 1985, in Riv.it. leasing, 1986, pp.172 ss.; Trib. Milano 3 marzo 1988, in Giust. Civ, 1988, pp. 445; Trib. Torino 29 marzo 1988, in Giust. Civ., 1989, pp. 213 ss.; Trib. Pavia 16 giugno 1988, in Giust. Civ., 1988, pp. 438 ss.
[69] Cass. Civ., 21 luglio 2004, n. 13580.
[70] Cass. Civ., 8 maggio 2006, n. 10490, in Nuova giur. civ. comm., 2007, pp. 299 ss.
[71] V. ROPPO, Causa concreta: una storia di successo?, in Riv. dir. civ., 2013, pp. 957 ss. In particolare, l’autore analizza svariate sentenze evidenziando le ipotesi in cui il concetto di “causa concreta” è stato opportunamente evocato dalla giurisprudenza.
[72] S. CINQUEMANI, Sale and lease back tra liceità e frode al divieto di patto commissorio, in Giur.it., 1996, 7.
[73] M. MARTINO, L’expressio causae: contributo allo studio dell’astrazione negoziale, Torino, 2011, p. 169.
[74] C. M. BIANCA, Il contratto, Milano, 2002, p. 425.
[75] C. CHESSA, Sale and lease back: qualificazione dell’operazione e interferenze con il divieto di patto commissorio, in Giur. comm., 1994, p. 673.
[76] M. MARTINO, Il divieto del patto commissorio: norma materiale e qualificazione del negozio, in Giur. comm., 2013, II, pp. 667 ss.
[77] M. MARTINO, La causa concreta nella giurisprudenza: recenti itinerari di un nuovo “idolum fori”, in Corr. giu, 2013, 11, pp. 1441 ss.
[78] A. GALATI, Brevi osservazioni in tema di causa concreta del contratto, in Giur. it., 2009, pp. 1657 ss.
[79] Cass. Civ., 4 marzo 2006, n. 5438.
[80] F. ARCARI, Indici di anomalia, in Contratti, 2008, p. 40.
[81] E. BERGAMO, Brevi note sul divieto di patto commissorio, in Giur. it., 2000, p. 8.
[82] R. CLARIZIA, I contratti per il finanziamento dell’impresa, Torino, 2002, p. 186.
[83] Cass. Civ., 6 agosto 2004, n. 15178, in Mass. Giust. civ., 2004, p. 7; Cass. Civ.,21 gennaio 2005, n. 1273, in Giust. civ., 2006, pp. 177 ss.
[84] L. STRONA, In tema di sale and lease back, in Giur.it., 2007, pp. 1954 ss.
[85] Cass. Civ., 16 ottobre 1995, n. 10805.
[86] Cass. Civ., SS.UU., 6 marzo 2015, n. 4628, in Guida dir., 2015, p. 42.
[87] I. RIVA, Il contratto di sale and lease back e il divieto di patto commissorio, in Contr. e impr., 2001, pp. 308 ss.
[88] F. DE FRANCESCO, Sale and lease back, in Contratti, 2003, pp. 1156 ss.
[89] I. RIVA, Il contratto di sale and lease back, cit.
[90] Cass. Civ., 16 ottobre 1995, n. 10805
[91] Cass. Civ., 9 settembre 2014, n. 18920, Cass. Civ., 16 ottobre 1995, n. 10805, Cass. Civ., 2 febbraio 2006, n. 2285, in Obbl.. e contr., 2006, p. 549 ss.
[92] App. Napoli, 15 giugno 2000, in Banca, borsa e tit. cred., 2002, p. 298 ss.; Trib. Piacenza, 12 giugno 2002, Cass. Civ., 11 giugno 2003, n. 9324.
[93]La Cassazione afferma che la previsione del pagamento a favore dell’utilizzatore-venditore, pari a meno della metà del prezzo del bene alienato, snatura la tipica funzione di finanziamento del lease back, individuabile nella possibilità, per il lessee, di ottenere un’immediata liquidità idonea a finanziare le sue attività imprenditoriali e di incrementare i suoi fattori produttivi: così Cass. Civ., 16 ottobre 1995, n. 10805.
[94] Trib. Milano, 13 giugno 1985; Trib. Pavia, 1 aprile 1988; Trib. Vicenza, 12 luglio 1988; Trib. Genova, 30 gennaio 1992.
[95] Una simile pattuizione pone in rilevo infatti, rendendo più proficuo per la società di leasing l’inadempimento del seller-lessee rispetto al suo esatto adempimento, che funzione primaria del contratto è proprio l’erogazione di un finanziamento e che il pagamento dei canoni non costituisce il corrispettivo del godimento del bene, bensì la restituzione di un mutuo garantita dal trasferimento in capo al creditore della proprietà di un bene del debitore: sul punto cfr. Trib. Piacenza, 12 giugno 2002 e Trib. Venezia, 12 novembre 1994.
[96] Al contrario la previsione di un prezzo d’opzione avente una certa consistenza indicherebbe che si è inteso far gravare sul concedente una quota del rischio di obsolescenza e che la scelta sull’opportunità di rientrare o meno nella titolarità del bene non è fittizia, ma è rimessa ad una futura scelta discrezionale del seller-lessee. Sul punto cfr. Trib. Vicenza, 12 luglio 1988; Trib. Genova, 30 gennaio 1992; Trib. Venezia, 12 novembre 1994.
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Ciro Maria Ruocco

Nato a Salerno il 18.06.1995, dottore in Giurisprudenza, laureato in data 29.07.2019 presso l'Università degli studi di Salerno, con votazione 110/110. Ha svolto una tesi di laurea sperimentale in materia di Diritto Civile (Le vaccinazioni obbligatorie tra diritto all'autodeterminazione del singolo e tutela della salute pubblica). Attualmente, oltre a svolgere pratica forense presso uno studio legale, svolge il tirocinio ex art. 73 D.L. 69/2013 presso la Seconda Sezione Penale del Tribunale di Salerno. 

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