La Corte di Giustizia UE interviene sul tema della proroga automatica delle concessioni balneari

Sommario: 1. Il fatto – 2. Il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE – 3. La pronuncia della Corte di Giustizia UE – 4. I principi di diritto

Le concessioni di occupazione delle spiagge italiane non possono essere rinnovate automaticamente ma devono essere oggetto di una procedura di selezione imparziale e trasparente. Questo quanto disposto dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, che, con la sentenza in commento, ha stabilito il divieto di rinnovo automatico delle concessioni balneari, con, di conseguenza, l’obbligo di dover procedere ad affidare le stesse per il tramite di una procedura ad evidenza pubblica.

1. Il fatto

Con delibera del 24 dicembre 2020, poi oggetto di successiva rettifica, il Comune di Ginosa ha manifestato, nei confronti di tutti i titolari di concessioni di occupazione del demanio marittimo nel territorio di detto comune, la volontà di prorogare tali concessioni, secondo quanto disposto dall’art. 1, co. 682 e 683, della legge n. 145/2018[1] e dall’art. 182 del decreto-legge del 19 maggio 2020, n. 34, convertito, con modificazioni, dalla legge del 17 luglio 2020, n. 77[2].

Avverso la delibera di proroga automatica delle concessioni adottata, l’AGCM ha notificato a detto comune un parere motivato, con il quale gli ha ricordato l’obbligo di una previa procedura ad evidenza pubblica, al fine di garantire il rispetto dei principi di concorrenza e di libertà di stabilimento. In particolare, secondo l’AGCM, le disposizioni nazionali di proroga automatica delle concessioni come dal comune richiamate violano gli art. 49 e 56 TFUE, nel punto in cui, rispettivamente, tutelano il diritto di stabilimento e la libera prestazione dei servizi, e la direttiva 2006/123, cd. Direttiva Bolkestein, che, complessivamente, introduce disposizioni volte a tutelare la libertà di stabilimento dei prestatori e la libera circolazione dei servizi nel mercato unico europeo.

Il Comune di Ginosa ha rifiutato di adeguarsi a questo parere, sostenendo, in particolar modo, che la direttiva 2006/123, in quanto priva di natura auto-esecutiva, comportasse «l’impossibilità di disapplicazione della normativa nazionale con essa confliggente»[3], di talché dovesse trovare applicazione la legge n. 145/2018, al fine di salvaguardare il principio di certezza del diritto.

A seguito del rifiuto del Comune di Ginosa, l’AGCM ha adito il TAR Puglia, proponendo un ricorso diretto all’annullamento della delibera controversa e di tutti gli attestati di proroga rilasciati successivamente.

2. Il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE

In tema di proroga automatica delle concessioni balneari, ricostruita la complessa disciplina regolatoria, il Tar Puglia, con ordinanza n. 743 dell’ 11 maggio 2022, ha ritenuto «necessario avvalersi della facoltà per il giudice nazionale di adire la Corte di Giustizia in sede di rinvio pregiudiziale, in ragione dello specifico ed esclusivo ruolo alla stessa attribuito dall’ordinamento euro-unionale con riferimento alla natura di interpretazione autentica delle relative sentenze e del conseguente effetto vincolante per il giudice nazionale di ogni ordine e grado».

Più nello specifico, il Collegio, con la summenzionata ordinanza, non ha inteso aderire alle statuizioni dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, che, con le sentenze gemelle n. 17 e 18 del 9 novembre 2021, aveva addotto  la natura self-executing della Direttiva 2006/123, sicché risultasse l’incompatibilità – e il conseguente obbligo di disapplicazione da parte dei giudici e della Pubblica amministrazione – delle norme nazionali ad essa incompatibili.

Invero, il Tar Puglia ha rimesso alla Corte di giustizia europea, ai sensi dell’art. 267 TFUE, nove quesiti interpretativi.

Anzitutto, se la direttiva 2006/123 fosse da ritenersi valida e vincolante per gli Stati membri o se invece risultasse invalida in quanto – trattandosi di direttiva di armonizzazione – adottata solo a maggioranza invece che all’unanimità, in violazione dell’art 115 TFUE.

Ancora, quali fossero gli effetti scaturenti dall’applicazione della direttiva 2006/123 all’ordinamento interno: se la direttiva presentasse o meno i requisiti minimi di sufficiente dettaglio della normativa e di conseguente assenza di spazi discrezionali per il legislatore nazionale tali da potersi ritenere la stessa auto-esecutiva e immediatamente applicabile; se, nel caso in cui la direttiva fosse non-self executing, potesse darsi applicazione alle disposizioni nazionali contrastanti, «ferme restando le specifiche sanzioni previste dall’ordinamento unionale per l’inadempimento dello stato nazionale rispetto agli obblighi derivanti dalla adesione al trattato (art. 49), ovvero derivanti dalla mancata attuazione della direttiva (procedura di infrazione)»; se la direttiva Bolkestein, nell’ipotesi in cui fosse direttamente efficace, fosse direttamente applicabile, ovvero si limitasse a creare un obbligo in capo alla Stato membro; se l’applicazione della direttiva fosse di esclusiva competenza del giudice nazionale o anche del singolo funzionario o dirigente di un comune; qualora la direttiva fosse ritenuta self executing, premesso che l’art. 49 TFUE risulta ostativo alla proroga automatica delle concessioni-autorizzazioni demaniali marittime ad uso turistico ricreativo solo «nei limiti in cui tali concessioni presentano un interesse transfrontaliero certo», se la sussistenza di tale requisito costituisse o meno un presupposto necessario, anche con riferimento all’applicazione dell’art. 12 paragrafi 1 e 2 della direttiva Bolkestein.[4]

In aggiunta, il Collegio ha domandato se fosse prerogativa del giudice «valutare la sussistenza, in via generale ed astratta, del requisito della limitatezza delle risorse e delle concessioni disponibili riferito tout-court all’intero territorio nazionale ovvero se, viceversa, stante in Italia la competenza dei singoli comuni, tale valutazione non debba intendersi riferita al territorio costiero di ciascun comune e, quindi, riservata alla competenza comunale».

Infine, quale ultimo quesito, «qualora in astratto ritenuta la direttiva 2006/123 self-executing, se tale immediata applicabilità possa ritenersi sussistere anche in concreto in un contesto normativo – come quello italiano – nel quale vige l’art. 49 Codice della Navigazione […] e se tale conseguenza della ritenuta natura self-executing o immediata applicabilità della direttiva in questione […] risulti compatibile con la tutela di diritti fondamentali, come il diritto di proprietà, riconosciuti come meritevoli di tutela privilegiata nell’Ordinamento dell’U.E. e nella Carta dei Diritti Fondamentali».

3. La pronuncia della Corte di Giustizia UE

Il 20 aprile 2023, la terza sezione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con la sentenza in commento, pronunciata nella causa C-348/22, ha risposto ai quesiti rimessi, con ordinanza n. 743/2022, dal Tar Puglia.

Sulla prima questione – vale a dire se la direttiva 2006/123 fosse valida e vincolante, dal momento che non è stata adottata dal Consiglio all’unanimità, come formalmente previsto dall’art. 94 CE, ma a maggioranza qualificata, applicando quanto previsto ex art. 47, par. 2, prima e terza frase, CE e art. 55 CE – la Corte si è espressa in senso positivo. Invero, secondo la Corte, «la scelta del fondamento giuridico di un atto non può dipendere solo dal convincimento di un’istituzione circa lo scopo perseguito, ma deve basarsi su elementi oggettivi, suscettibili di sindacato giurisdizionale, quali lo scopo e il contenuto dell’atto». Così che, secondo la Corte, laddove ci sia un cumulo di basi giuridiche incompatibili, come nel caso di specie, la finalità prevale sulla forma («In via eccezionale, ove sia provato che l’atto persegue contemporaneamente più obiettivi tra loro inscindibili, senza che uno di essi assuma importanza secondaria e indiretta rispetto all’altro, tale atto dovrà fondarsi sulle diverse basi giuridiche corrispondenti»).

Ancora, la Corte, in merito alla prima questione, oltre a rilevare che «nessuno Stato membro ha chiesto […] un voto all’unanimità del Consiglio […]» in merito alla direttiva Bolkestein, ha ritenuto comunque opportuno giustificare la scelta del Consiglio di deliberare a maggioranza qualificata, conformemente all’ultima frase dell’art. 47, par. 2 CE, che prevede una clausola residuale per la quale, negli altri casi diversi da quelli prospettati nella prima parte dell’articolo (tra i quali rientra, come rilevato della Corte, l’adozione di «misure volte a migliorare il funzionamento del mercato interno»), il Consiglio delibera, per l’appunto, a maggioranza qualificata, conformemente alla massima secondo cui «le norme speciali derogano alle norme generali».

Stabilita, dunque, la piena validità – ed efficacia vincolante – della direttiva, la Corte ha affrontato contestualmente la seconda e quarta questione – vale a dire se le disposizioni di cui all’art. 12, par. 1 e 2, della direttiva Bolkestein, siano da interpretare quali disposizioni incondizionate e sufficientemente precise[5] in merito ai presupposti per il rilascio di un’autorizzazione per una determinata attività, nel caso di specie il rilascio (rectius: la proroga) della concessione balneare, di talché siano suscettibili di efficacia diretta. Anche in questo caso, la risposta della Corte si intende affermativa.

Più nello specifico, a riguardo dell’art. 12, par. 1, della direttiva 2006/123, rileva che la disposizione, nella sua formulazione, «prescrive, in maniera incondizionata e sufficientemente precisa, un contenuto di tutela minima a favore dei candidati potenziali», sicché, pur essendo vero che «gli Stati membri conservano un certo margine di discrezionalità qualora decidano di adottare disposizioni destinate a garantire concretamente l’imparzialità e la trasparenza di una procedura di selezione», l’ipotesi è pressoché derogatoria, considerando il principio generale che impone l’applicazione di una procedura di selezione imparziale e trasparente.

Stesso ragionamento è applicato dalla Corte a riguardo dell’art. 12, par. 2, della direttiva 2006/123, che, nella sua formulazione letterale, vieta, «in termini inequivocabili»,  di prevedere proroghe automatiche e generalizzate delle concessioni oggetto della disciplina medesima, con la sola differenza, sostanziale, rispetto al par. 1 del medesimo articolo, che in questo caso non sussiste, in capo agli Stati Membri «alcun margine di discrezionalità» in ordine alla volontà di prorogare temporalmente una concessione.

É, dunque, dal combinato disposto delle risposte alla prima, seconda e quarta questione[6] che la Corte ha ricostruito il quadro regolatorio la disciplina delle concessioni balneari, per le quali, per l’appunto, si ritiene direttamente applicabile all’ordinamento interno, nella sua formulazione incondizionata e sufficientemente precisa, la direttiva 2006/123, e, di conseguenza, non applicabile l’art. 1, co. 682 e 683, della legge n. 145/2018, che, in quanto disposizione nazionale contraria a norme europee, nel punto in cui prevede la proroga automatica delle concessioni balneari, dovesse essere disatteso, con il conseguente obbligo, nei confronti delle pubbliche amministrazioni, di affidare le concessioni stesse con procedure di selezione imparziali e trasparenti.

Ciò stabilito, resta da comprendere, dunque, quali siano i soggetti obbligati a disattendere eventuali disposizioni nazionali contrarie a norme europee direttamente applicabili all’ordinamento interno. La Corte ha affrontato la questione rispondendo al quinto quesito e, contestualmente, alla seconda parte dell’ottavo.

I giudici europei, rinviando a precedente giurisprudenza sul punto[7], hanno chiarito che l’art. 288, co. 3, TFUE non produce obblighi di disapplicazione di una normativa nazionale contraria a quella europea, direttamente applicabile, nei soli confronti del giudice nazionale, ma anche nei confronti delle autorità amministrative, ancor più quelle comunali. Invero, secondo la Corte, «ogni amministrazione è tenuta ad applicare», in forza della disposizione di cui all’art. 12, par. 1 e 2, della direttiva 2006/123, «una procedura di selezione tra i candidati potenziali e a garantire che tutte le condizioni previste […] siano rispettate, disapplicando, se del caso, le norme di diritto nazionale non conformi».

La sentenza della Corte di Giustizia prosegue con le risposte al sesto e alla prima parte dell’ottavo quesito presentati dal Tar Puglia. Anzitutto, la Corte, «in base a un’interpretazione letterale, storica, contestuale e teleologica» della direttiva 2006/123, ha confutato la tesi secondo cui il capo III della direttiva stessa trovasse applicazione alle sole concessioni di occupazione del demanio marittimo che presentino un interesse transfrontaliero certo[8].

Infine, in ordine alla prima parte dell’ottavo quesito posto, ed, in particolare, se i presupposti di cui l’art. 12, par. 1, della direttiva 2006/123, ossia la scarsità delle risorse naturali e delle concessioni disponibili, fossero suscettibili di valutazione combinando un approccio generale e astratto, a livello nazionale, e un approccio caso per caso, basato su un’analisi del territorio costiero del comune in questione, la risposta si intende positiva, in quanto, secondo la Corte, «l’articolo 12, paragrafo 1, della direttiva 2006/123 conferisce agli Stati membri un certo margine di discrezionalità nella scelta dei criteri applicabili alla valutazione della scarsità delle risorse naturali». E ancora: «Tale margine di discrezionalità può condurli a preferire una valutazione generale e astratta, valida per tutto il territorio nazionale, ma anche, al contrario, a privilegiare un approccio caso per caso, che ponga l’accento sulla situazione esistente nel territorio costiero di un comune o dell’autorità amministrativa competente, o addirittura a combinare tali due approcci».

Irricevibile è, in ultima istanza, la nona questione posta dal Tar Puglia, con la quale si chiede se, alla scadenza di una concessione,  tutte le opere inamovibili costruite dal concessionario sul terreno affidatogli in concessione restassero acquisite al concedente, senza alcun compenso o rimborso e se la disapplicazione di tale normativa fosse compatibile con l’articolo 17 della Carta dei diritti fondamentali, disposizione che tutela il diritto di proprietà. Sul punto, i giudici europei hanno chiarito che, come da giurisprudenza costante, l’intervento della Corte in via pregiudiziale è contemplato al solo fine «di contribuire all’amministrazione della giustizia negli Stati membri», e non già all’espressione di pareri consultivi su questioni generali o ipotetiche.

4. I principi di diritto

In definitiva, la terza sezione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con la sentenza in commento, pronunciata nella causa C-348/22, ha enunciato i seguenti principi di diritto:

1. La direttiva 2006/123 è valida alla luce dell’articolo 94 CE;

2. L’articolo 12, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2006/123 deve essere interpretato nel senso che l’obbligo, per gli Stati membri, di applicare una procedura di selezione imparziale e trasparente tra i candidati potenziali, nonché il divieto di rinnovare automaticamente un’autorizzazione rilasciata per una determinata attività sono enunciati in modo incondizionato e sufficientemente preciso da poter essere considerati disposizioni produttive di effetti diretti;

3. L’articolo 288, terzo comma, TFUE deve essere interpretato nel senso che la valutazione dell’effetto diretto connesso all’obbligo e al divieto previsti dall’articolo 12, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2006/123 e l’obbligo di disapplicare le disposizioni nazionali contrarie incombono ai giudici nazionali e alle autorità amministrative, comprese quelle comunali;

4. L’articolo 12, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2006/123 deve essere interpretato nel senso che esso non si applica unicamente alle concessioni di occupazione del demanio marittimo che presentano un interesse transfrontaliero certo;

5. L’articolo 12, paragrafo 1, della direttiva 2006/123 deve essere interpretato nel senso che esso non osta a che la scarsità delle risorse naturali e delle concessioni disponibili sia valutata combinando un approccio generale e astratto, a livello nazionale, e un approccio caso per caso, basato su un’analisi del territorio costiero del comune in questione.

NOTE

[1] L’art. 1, co. 682 e 683, della legge n.145/2018 prevedeva, nel combinato disposto dei due commi, che le concessioni demaniali marittime in essere, con decorrenza dalla data di entrata in vigore della disposizione, avessero una durata temporale pari a quindici anni.

[2] L’art. 182 del DL n. 34/2020, convertito, con modificazioni, nella legge n. 77/2020, intervenuto nel contesto dell’emergenza epidemiologia da COVID-19, disponeva nei confronti delle amministrazioni competenti il divieto di avviare o proseguire, a carico dei concessionari, tra l’altro, di concessioni demaniali marittime, i procedimenti amministrativi per il rilascio o l’assegnazione, con procedura ad evidenza pubblica, delle aree oggetto di concessione.

[3] Tar Puglia, sez. I, 11 maggio 2022, n. 743.

[4] L’art. 12, par. 1 e 2, della direttiva 2006/123 prevede, quali presupposti per l’applicazione di una procedura di selezione tra candidati potenziali al rilascio di un’autorizzazione per una determinata attività, «la scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili» (par. 1). In tal caso, stabilisce il par. 2, l’autorizzazione «è rilasciata per una durata limitata adeguata e non può prevedere la procedura di rinnovo automatico né accordare altri vantaggi al prestatore uscente o a persone che con tale prestatore abbiano particolari legami».

[5] Sul punto, la Corte chiarisce, citando precedente giurisprudenza, che una disposizione del diritto dell’Unione è incondizionata se «sancisce un obbligo non soggetto ad alcuna condizione, né subordinato, per quanto riguarda la sua osservanza o i suoi effetti, all’emanazione di alcun atto da parte delle istituzioni dell’Unione, o degli Stati membri, ulteriore rispetto a quello con cui viene recepita nel diritto nazionale», sufficientemente precisa «allorché sancisce un obbligo in termini inequivocabili».

[6] La terza questione non è oggetto di trattazione della Corte, in quanto, in seno al quesito posto, si presupponeva l’eventuale portata non self-executing della direttiva 2006/123, ipotesi smentita dalle risposte al secondo e quarto quesito.

[7] In particolare, Corte di Giustizia UE, 22 giugno 1989, Fratelli Costanzo, C-103/88, ECLI:EU:C:1989:256, e, ancora, Corte di Giustizia UE, 10 ottobre 2017, Farrell, C-413/15, EU:C:2017:745.

[8] Tenuto conto di questa risposta, la Corte non affronta la settima questione, la quale si fondava sulla premessa secondo cui l’applicabilità dell’articolo 12 della direttiva 2006/123 sarebbe subordinata alla dimostrazione che la concessione di occupazione del demanio marittimo di cui trattasi presenti un interesse transfrontaliero certo.

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Pietro Losciale

Istruttore direttivo amministrativo presso il Comune di Montemurlo (PO). Già Istruttore amministrativo presso il Comune di Firenze e il Comune di Bari.

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