La disciplina dei servizi pubblici (locali): in attesa della riforma

La disciplina dei servizi pubblici (locali): in attesa della riforma

Sommario1. Premessa: la nascita dei servizi pubblici (locali) e l’esigenza di trovare una definizione –  2. La disciplina europea – 3. La disciplina interna di gestione e affidamento dei servizi pubblici

 

1. Premessa: la nascita dei servizi pubblici (locali) e l’esigenza di trovare una definizione

La nascita dei “servizi pubblici” si fa risalire alla nascita, nel corso del XX secolo, del Welfare State[1].

Prima di quel momento, allorquando si discorreva di Stato liberale, l’attività pubblica si limitava all’espletamento delle tradizionali funzioni quali: difesa, amministrazione della giustizia, sicurezza interna, ordine pubblico, fisco; il concetto di servizio pubblico non aveva autonoma considerazione e protagonista esclusivo della vita economica era il privato.

Solo in un secondo momento si è avvertita la necessità di intervenire nei settori in cui il mercato “falliva”.

Nasce, così, lo Stato Sociale, il cui compito è quello di rimuovere le diseguaglianze esistenti tra i cittadini attraverso il riconoscimento costituzionale dei diritti sociali, come la tutela della salute, dell’istruzione, del lavoro, della previdenza e dell’assistenza.

Riconoscere tali diritti significa consentire al cittadino di “pretendere” prestazioni positive da parte dei pubblici poteri, al fine di ridurre le diseguaglianze tra i consociati.

Ecco, quindi, il mutamento di rotta: se con lo Stato liberale[2] si discorreva di libertà c.d. negativa, nel senso che la principale regola distributiva dei benefici sociali e dei sacrifici era data dai meccanismi di mercato; con lo Stato sociale, invece, il compito di garantire le libertà (positive) dei soggetti privati è affidato direttamente all’amministrazione.

Pertanto, lo Stato sociale interviene nella distribuzione dei benefici sociali, superando l’individualismo liberale.

Si applica, in tal modo, una forma di intervento solidale tra individui e gruppi sociali.

Nell’ottica dello Stato sociale, la pubblica amministrazione si preoccupa di garantire l’effettivo godimento dei diritti civili e politici e la concreta partecipazione dei consociati all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese.

Tale scopo risulta ancor più evidente se si prendono in considerazione alcuni articoli della Costituzione; quali a titolo esemplificativo:

  • l’art. 2 che richiama i doveri di solidarietà politica, economica e sociale;

  • l’art. 3 che declina il principio di uguaglianza dei cittadini davanti alla legge, prevedendo, in particolare (co. 2) che è compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che, limitando di fatto la libertà e l’uguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione dei lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese;

  • l’art. 4 che poggia l’attenzione sulla necessità che sia assicurato a tutti il diritto al lavoro;

  • l’art. 41 che enuncia la libertà di iniziativa economica privata che non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale;

  • l’art. 42 che riconosce e garantisce la proprietà privata e la successione legittima e testamentaria, col solo limite di assicurare la funzione sociale.

Lo Stato sociale è quello che si preoccupa di prestare servizi rivolti alla collettività, al fine di perseguire un interesse generale.

L’intervento può rivestire diverse forme:

a) può essere diretto, come nel caso di diritti fondamentali del cittadino costituzionalmente garantiti, si pensi alla salute, all’istruzione, alla sicurezza; in tal caso si rientra della concezione di servizi pubblici cc.dd. ESSENZIALI;

b) oppure indiretto, nelle ipotesi in cui vi sia un legame meno intenso con la tutela degli interessi primari della persona, ma che comunque sia legato ai bisogni della collettività; in tal caso si può dire che i servizi pubblici siano serventi alle attività dei cittadini. Si tratta di settori di intervento che possono essere soddisfatti o dall’apparato statale o dalle sue diramazioni locali, a seconda della prestazione da fornire al cittadino.

La nozione di servizio pubblico comincia ad interessare gli interpreti all’inizio del ‘900, in corrispondenza dei processi di nazionalizzazione[3] e municipalizzazione[4].

La prima legge in materia dei servizi pubblici è la L. 29 marzo 1903, n. 103, confluita nel Testo Unico approvato con R.D. 15 ottobre 1925, n. 2578, con cui erano state individuate le attività indentificate nella nozione di “servizi pubblici”[5].

Dalla normativa emerge, in primo luogo, una carenza di definizione normativa.

La difficoltà nel trovare una definizione si rileva anche a livello giurisprudenziale; tant’è che nemmeno l’organo giurisdizionale è riuscito a pervenire ad una soluzione unitaria[6].

Si sono sviluppati, infatti, tre orientamenti differenti:

Per la TESI SOGGETTIVA i servizi pubblici sono quelle attività economiche, attratte nella sfera di competenza dello Stato o di un altro ente pubblico, destinate al soddisfacimento dei bisogni della collettività.

La riserva nella mano pubblica delle attività dirette alla produzione di servizi pubblici, secondo questa tesi, è strettamente connessa al fatto che, verso la fine del XIX secolo e l’inizio del XX secolo, l’intervento dello Stato era molto forte. Infatti, in quel periodo erano proprio i Ministeri e le Agenzie ad occuparsi dei servizi pubblici, attraverso forme di dilatazione delle strutture organizzative originarie dello Stato, in particolare con la nascita: a livello statale, delle AZIENDE AUTONOME (enti inseriti in ambito ministeriale dotati di autonomia di gestione e di una diversa disciplina finanziaria, contabile e dei controlli); e a livello locale, delle AZIENDE MUNICIPALIZZATE (quali diramazioni degli enti territoriali che svolgevano, ai livelli più vicini al cittadino, le medesime funzioni delle aziende autonome).

Le aziende autonome, però non erano in grado di assicurare una gestione efficiente delle attività economiche, le quali, proprio per le loro caratteristiche, richiedevano l’utilizzo di strumenti di diritto privato. È per questo motivo che si è avuta una trasformazione delle Aziende con una conseguenziale proliferazione incontrollata di enti pubblici necessari, qualificati come parastatali, che operavano in settori importanti come la ricerca scientifica, la cultura e la promozione economica.

Tale intervento, però, scontava la difficoltà dello Stato di far fronte alle spese di tali enti, pertanto si è assisto al processo di liberalizzazione e privatizzazione.

Le liberalizzazioni, strumento principale per la creazione di un mercato concorrenziale, è stata possibile attraverso due forme:

  1. LIBERALIZZANDO IL MERCATO, ossia rendendo il mercato accessibile a tutti senza limitazioni di carattere giuridico. Ciò è possibile solo laddove lo Stato sia in grado di ridurre o escludere le posizioni monopoliste od oligopoliste di fatto. Ma a tal proposito è opportuno precisare in primo luogo che, nonostante il processo scientifico e tecnologico abbiano consentito la regressione del fenomeno dei monopoli naturali, questi sono ancora frequenti nei servizi locali; in secondo luogo che persistono casi di fallimenti del mercato , rappresentando situazioni in cui il regime di concorrenza non produce risultati efficienti;

  2. LIBERALIZZANDO L’ACCESSO AL MERCATO, ossia dando la possibilità a chiunque di ottenere il provvedimento giuridico che consente di entrare nel mercato chiuso. Ciò è possibile solo laddove si adottino procedure competitive di scelta del soggetto privato chiamato a gestire il servizio.

Quanto, invece, al fenomeno di privatizzazione, tre sono i principali obiettivi dello stesso: 1) riduzione del debito pubblico; 2) diffusione dell’azionariato e allargamento del mercato laboristico; 3) aumento dell’efficienza e della competitività delle imprese. Pertanto, può avere ad oggetto:

  • sia la proprietà dell’ente pubblico che lo gestisce. A tal proposito il procedimento è articolato in due fasi:

  1. privatizzazione fredda: trasformazione degli enti pubblici in società per azioni controllate in tutto o in parte dallo Stato (fase realizzatasi con successo);

  2. privatizzazione calda: dismissione totale o parziale dei pacchetti azionari in mano pubblica (fase mai giunta a compimento in quanto il socio pubblico ha continuato a mantenere il controllo sull’ente c.d. Golden share)[7];

  • sia la gestione del servizio pubblico ai privati che può avvenire attraverso i seguenti strumenti:

  1. concessione,

  2. convenzione,

  3. accordo,

  4. affidamento a società a capitale interamente privato o a società mista istituita per la gestione del servizio,

  5. affidamento ad s.p.a. in house.

Permettere lo svolgimento di attività economica nelle forme privatistiche delle società di capitali assicura maggiore efficienza del modello di gestione degli enti pubblici, sia sul piano operativo, che al fine di equiparare la posizione sul mercato dei soggetti pubblici erogatori di servizi rispetto alle aziende private, secondo i canoni di concorrenza e libertà economica propri dell’ordinamento europeo.

È per tale motivo che si fa largo la TEORIA OGGETTIVA, secondo cui i servizi pubblici sono tali indipendentemente da una gestione diretta della pubblica amministrazione, anzi, risulta irrilevante la natura pubblica o privata del soggetto che li eroga, in quanto l’interprete, al fine di identificare un servizio come pubblico, deve soffermarsi solo sul risultato di soddisfacimento del pubblico interesse. Il servizio pubblico, dunque, viene qualificato come quell’attività pubblica o privata destinata a soddisfare fini sociali e soggetta a programmi e controlli ai sensi dell’art. 41, co. 3 Cost.

Ebbene, non si guarda più al soggetto che eroga il servizio, cosa che consentiva una qualificazione del servizio pubblico soltanto ex post, omettendo di individuare le caratteristiche proprie dell’istituto, con conseguente incertezza in merito alla disciplina applicabile; per i fautori di questa tesi si pone l’attenzione sull’elemento teleologico del soddisfacimento degli interessi dei consociati.

È quanto emerge anche dalla giurisprudenza amministrativa, in particolare il Consiglio di Stato, Sezione V, nella pronuncia del 14 febbraio 2013, n. 911, ha affermato che “per identificare giuridicamente un servizio pubblico, non è indispensabile, a livello soggettivo, la natura pubblica del gestore, mentre è necessaria la vigenza di una previsione legislativa che, alternativamente, ne preveda l’istituzione e la relativa disciplina, oppure che ne rimetta l’istituzione e l’organizzazione all’Amministrazione. Oltre alla natura pubblica delle regole che presiedono allo svolgimento delle attività di servizio pubblico e alla doverosità del loro svolgimento, è ancora necessario, nella prospettiva di un’accezione oggettiva della nozione, che tali attività presentino carattere economico e produttivo (e solo eventualmente costituiscano anche esercizio di funzioni amministrative), e che le utilità da esse derivanti siano dirette a vantaggio di una collettività, più o meno ampia, di utenti (in caso di servizi divisibili) o comunque di terzi beneficiari (in caso di servizi indivisibili)”.

Nonostante l’avallo della giurisprudenza, anche questa seconda tesi ha destato le critiche di una parte della dottrina, in quanto presenta una nozione di servizio pubblico di difficile perimetrazione. D’altronde, guardando esclusivamente all’elemento teleologico, si finisce per ricomprendere nella definizione qualsiasi attività – sia quella svolta da soggetti pubblici, sia quella posta in essere da soggetti privati – che sia finalizzata a perseguire un interesse per la collettività.

Per tale motivo, al fine di trovare un punto di equilibrio tra la tesi soggettiva e quella oggettiva, è stata sviluppata la c.d. TEORIA MISTA, secondo cui è servizio pubblico quello svolto da un ente pubblico, o chi per esso per il tramite di una procedura di affidamento, che è destinato a soddisfare i bisogni di una cerchia, più o meno ampia, di utenti, fermo restando che la relativa titolarità sia comunque riservata all’amministrazione pubblica che assume il servizio entro i propri compiti istituzionali e provvede alla sua organizzazione. Pertanto l’attività, che può essere gestita anche dal privato/concessionario senza che ciò incida sulla natura genuinamente pubblica del servizio, deve essere rivolta ai cittadini e deve essere svolta secondo canoni strutturali e funzionali di imprenditorialità.

Ebbene, sono tre gli elementi per poter definire un servizio pubblico:

  1. imputabilità o titolarità del servizio pubblico all’amministrazione pubblica che ha istituito il servizio o alla quale lo stesso è stato assegnato dal legislatore che può, attraverso gli strumenti previsti per legge, affidarlo a terzi;

  2. finalità alle quali il servizio risponde perché è riferito ad esigenze della collettività;

  3. presenza di un determinato tipo di organizzazione del servizio mirata ad assicurare determinate modalità di gestione.

Delineata nei termini che precedono la nozione di servizio pubblico, gli interpreti si sono preoccupati anche di dare una definizione di SERVIZIO PUBBLICO LOCALE, quale attività economica, suscettibile di essere organizzata in forma di impresa, finalizzata alla soddisfazione di bisogni primari della collettività locale. Si tratta, dunque, di quel complesso di prestazioni di interesse collettivo, riservate alla gestione degli enti locali, suscettibili di essere erogate non solo dalla stessa PA, ma anche da operatori privati, c.d. concessionari di servizi pubblici. D’altronde a norma dell’art. 112, co 1 TUEL “Gli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, provvedono alla gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali”.

Premesso ciò, si può aggiungere che, a seconda del tipo di interesse perseguito, si distinguono:

  • servizi indispensabili: connessi alla distribuzione dell’acqua potabile, alla tutela dell’igiene urbana, alla regolazione della viabilità, etc. Si tratta di servizi che non possono essere gestiti dal privato, essendo di esclusiva competenza delle PPAA;

  • servizi strumentali: prestazioni eseguite nei confronti di uno o più settori o uffici dell’amministrazione che siano strumentali all’esercizio delle sue attività. Si pensi alla pulizia delle sedi amministrative, alla manutenzione o riparazione dei beni dell’ufficio. Per questa tipologia di servizi l’ente locale affida l’appalto attraverso un’apposita procedura di evidenza pubblica;

  • servizi finali, che sono i veri e propri servizi pubblici locali: intesi quali prestazioni indirizzate ai cittadini e volte al soddisfacimento dei loro bisogni, sia come individui, si pensi al servizio idrico o al trasporto pubblico, sia come membri della collettività locale, a titolo esemplificativo può farsi riferimento all’illuminazione pubblica.

Nell’ambito dei servizi pubblici formano una categoria a parte i servizi a domanda individuale; si tratta di servizi volti a soddisfare esigenze di rilevanza generale ma che vengono erogati solo su richiesta del singolo utente, non essendo destinati all’intera popolazione (vi rientrano quelli individuati al D.M. 31/12/1983, quali, ad esempio, alberghi, asili nido, campeggi, ostelli, giardini zoologici, teatri, musei, pinacoteche, mense, fiere attrezzate…).

2. La disciplina europea

In ambito europeo non si rinviene la stessa terminologia di cui sopra; piuttosto si utilizzano nozioni autonome che abbracciano ed inglobano quella squisitamente nazionale di “servizio pubblico”:

  • servizi di interesse generale-SIG: categoria ampia che ricomprende, oltre ai servizi di interesse economico generale, anche i servizi che non sono suscettibili di essere gestiti esclusivamente in regime d’impresa, c.d. SINEG, che attengono ai bisogni primari del cittadino, come ad esempio la sanità, la scuola, l’assistenza sociale;

  • servizi di interesse economico generale-SIEG: prestazioni dirette al soddisfacimento di bisogni di una generalità di utenti, da rendere nell’esercizio di un’attività economica, ossia di un’attività che consista nella prestazione di beni o servizi su un determinato mercato[8].

Con i SIG l’autorità pubblica garantisce, da un lato, il buon funzionamento del mercato ed il rispetto delle regole da parte di tutti gli interessati, dall’altro, la soddisfazione, anche quando il mercato non vi provvede direttamente, delle esigenze dei cittadini considerate essenziali dalla autorità pubblica per garantire la coesione sociale e territoriale e quindi la tutela dell’interesse pubblico. Ciò in perfetto equilibrio tra libera azione della concorrenza e ruolo dell’autorità pubblica.

Come già anticipato poc’anzi, all’interno dei SIG è possibile individuare un ambito più ridotto di attività che vengono definite con l’acronimo SIEG (di cui si è già data definizione), cui si tengono distinti i SINEG (pur inglobati nel concetto di SIG) che, invece, rappresentano servizi non economici di interesse generale, erogati a titolo gratuito.

Si tratta, come appare chiaramente, di termini nuovi e non del tutto coincidenti con quello di “servizi pubblici”. Impiegare una terminologia diversa è conseguenza del fatto che il nomen utilizzato dall’ordinamento italiano non è identificabile con quello adottato da altri Stati membri dell’UE.

Infatti, si può dire che, sin dalle origini del processo di integrazione europea, gli interpreti hanno distinto due principali modelli di organizzazione dei pubblici servizi negli Stati membri:

-un modello liberale[9], volto alla creazione di un sistema giuridico che sia in grado di evitare la concentrazione di monopoli o cartellizzazioni, facendo in modo che il potere economico non resti in capo a pochi soggetti, siano essi pubblici o privati; pertanto, l’intervento pubblico nell’economia è ammissibile nella misura in cui esso crei le condizioni per evitare gli effetti nocivi di concentrazioni del potere economico a scapito della collettività;

-ed un modello classico[10], cui s’ispira in parte il sistema italiano, che prevede, invece, specifici regimi per il servizio pubblico, al punto tale che si suole parlare di vero e proprio status giuridico autonomo, in cui i concessionari del servizio devono rispettare non solo degli obblighi (la continuità, l’economicità, la qualità, tutela e partecipazione del servizio[11]), ma anche delle regole di gestione, accompagnate, talvolta, dall’imposizione di tariffe fissate dalle autorità pubbliche.

Anche se ad ogni Stato membro è stata concessa la possibilità di definire, organizzare e finanziare i servizi di interesse generale secondo le proprie tradizioni e la propria storia, il processo di sviluppo di tali servizi ha subìto l’influenza delle regole di mercato nel rispetto del principio di libera concorrenza comportando, così, la necessità di una specifica regolamentazione idonea a garantire il diritto di accesso universale a beni e servizi fondamentali.

Va sottolineato, poi, che per quanto attiene specificamente alla disciplina dei servizi di interesse economico generale, secondo quanto previsto in ambito europeo, occorre sempre tener conto dei principi in materia di libera circolazione delle persone, delle merci, dei servizi e dei capitali, nonché della liberalizzazione di settori di interesse economico generale tradizionalmente sottratti alle logiche di mercato e alle disposizioni in materia di concorrenza.

Partendo dal dato normativo, i servizi d’interesse economico generale sono citati in tre disposizioni sovranazionali:

  • l’art. 36 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, secondo cui “Al fine di promuovere la coesione sociale e territoriale dell’Unione, questa riconosce e rispetta l’accesso ai servizi d’interesse economico generale quale previsto dalle legislazioni e prassi nazionali, conformemente al trattato che istituisce la Comunità europea”;

  • l’art. 14 TFUE (ex art. 16 del trattato CE), a norma del quale “Fatti salvi l’articolo 4 del trattato sull’Unione europea e gli articoli 93, 106 e 107 del presente trattato, in considerazione dell’importanza dei servizi di interesse economico generale nell’ambito dei valori comuni dell’Unione, nonché del loro ruolo nella promozione della coesione sociale e territoriale, l’Unione e gli Stati membri, secondo le rispettive competenze e nell’ambito del campo di applicazione dei trattati, provvedono affinché tali servizi funzionino in base a principi e condizioni, in particolare economiche e finanziarie, che consentano loro di assolvere i propri compiti. Il Parlamento europeo e il Consiglio, deliberando mediante regolamenti secondo la procedura legislativa ordinaria, stabiliscono tali principi e fissano tali condizioni, fatta salva la competenza degli Stati membri, nel rispetto dei trattati, di fornire, fare eseguire e finanziare tali servizi”. Questa norma enuncia un principio, ma non fornisce all’Unione alcuno strumento d’azione specifico;

  • e l’art. 106 TFUE (ex art. 86, paragrafo 2 del trattato CE), secondo cui “Gli Stati membri non emanano né mantengono, nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese cui riconoscono diritti speciali o esclusivi, alcuna misura contraria alle norme dei trattati, specialmente a quelle contemplate dagli articoli 18 e da 101 a 109 inclusi. 2. Le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme dei trattati, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. Lo sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria agli interessi dell’Unione. 3. La Commissione vigila sull’applicazione delle disposizioni del presente articolo rivolgendo, ove occorra, agli Stati membri, opportune direttive o decisioni”. Tale disposizione contiene un riferimento alle imprese incaricate della gestione di servizi d’interesse economico generale, non prendendo in considerazione tutti i servizi pubblici erogati negli ordinamenti nazionali ma solo quelli gestiti in forma imprenditoriale, che assumono la denominazione di servizi economici, industriali o commerciali. Si preferisce un modello di gestione di tipo concorrenziale, pertanto la PA potrà intervenire solo qualora il mercato non sia in grado di soddisfare le esigenze dei cittadini, ossia in caso di “fallimento del mercato”.

Proprio in relazione a quanto previsto dall’art. 106 TFUE, a partire dalla fine del secolo scorso, il legislatore comunitario è più volte intervenuto in alcuni settori dei servizi d’interesse economico generale (si pensi alle direttive in materia di comunicazioni elettroniche, energia elettrica, gas, poste) al fine di liberalizzare tali servizi, favorendo la gestione di specifici settori agli operatori economici, in nome del principio di libera concorrenza. Viene meno, così, la riserva originaria di attività nei confronti del soggetto pubblico, lasciando, però, che le autorità nazionali di regolazione provvedano alla determinazione di standard minimi relativi ai servizi, alla fissazione delle tariffe, alla definizione dei sistemi di autorizzazione o di concessione, dei contratti di servizio, degli obblighi a contrarre a carico dei gestori, potendo garantire anche la redazione delle carte di servizi[12].

Anche la Commissione Europea ha svolto un ruolo significativo nella definizione della disciplina europea dei servizi di interesse generale attraverso due interventi importanti:

  • A) il Libro verde della Commissione del 21 maggio 2003 sui servizi d’interesse generale[13],

con cui il legislatore eurounitario ha precisato che i “servizi di interesse generale sono al centro del dibattito politico e riguardano la questione fondamentale del ruolo delle autorità pubbliche nell’economia di mercato, che consiste, da un lato, nel garantire il buon funzionamento del mercato e il rispetto delle regole del gioco da parte di tutti gli interessati e, dall’altro, nel garantire l’interesse generale e in particolare la soddisfazione delle esigenze essenziali dei cittadini e la preservazione del bene pubblico, quando il mercato non vi sopperisce”.

Sono molteplici le attività che interessano la realtà dei servizi di interesse generale; si può parlare di:

  • attività delle grandi industrie di rete (energia, servizi postali, trasporti e telecomunicazioni, la sanità, l’istruzione e i servizi sociali);

  • attività che hanno dimensioni diverse, dal livello europeo o addirittura mondiale a quello puramente locale;

  • attività che hanno una natura diversa, di mercato e non di mercato;

si tratta di organizzazioni che variano in base alle tradizioni culturali, alla storia, alla conformazione geografica e alle caratteristiche delle attività svolte. Per questo motivo la Commissione ha ritenuto necessario aprire un dibattito sul ruolo dell’UE nella definizione degli obiettivi d’interesse generale perseguiti da questi servizi e sull’organizzazione, il finanziamento e la valutazione di questi ultimi, riaffermando il contributo significativo del mercato interno e delle regole della concorrenza al miglioramento di numerosi servizi pubblici in termini di qualità e di efficacia, a vantaggio dei cittadini e delle imprese.

In quest’ottica il libro verde tiene conto della globalizzazione e della liberalizzazione, e solleva la questione di stabilire se convenga creare un quadro giuridico generale a livello comunitario per i servizi di interesse generale. In particolare affronta le seguenti tematiche:

  • l’ambito dell’azione comunitaria in materia di servizi d’interesse generale e il rispetto del principio di sussidiarietà;

  • il concetto comunitario di servizio d’interesse generale;

  • la definizione della corretta governance nel settore dell’organizzazione, della regolamentazione, del finanziamento e della valutazione dei servizi d’interesse generale, per assicurare una maggiore competitività dell’economia e un accesso efficiente, equo e di qualità ai servizi;

  • le misure atte a coordinare il mantenimento di servizi d’interesse generale di qualità e l’applicazione delle regole in materia di concorrenza e di mercato interno.

  • B) e il Libro bianco del 12 maggio 2004 sui servizi d’interesse generale[14].

Si tratta di un documento presentato come estensione del Libro verde sui servizi d’interesse generale, che si preoccupa di illustrare i criteri adottati dall’UE per favorire lo sviluppo di servizi di interesse generale di alta qualità. In esso figurano i principali elementi di una strategia tesa a garantire che tutti i cittadini e tutte le imprese dell’Unione possano beneficiare di servizi di alta qualità a prezzi accessibili, trattandosi di servizi essenziali, non solo per garantire la coesione sociale e territoriale, ma anche per salvaguardare la competitività dell’economia europea.

La Commissione precisa che l’erogazione dei servizi di interesse generale può essere sia organizzata in collaborazione con il settore privato, sia affidata ad imprese pubbliche o private, purché l’Autorità pubblica si preoccupi di definire gli obblighi e le funzioni del servizio pubblico, essendo, le stesse, responsabili della regolamentazione del mercato. D’altronde, come si legge anche nell’art. 34 TFUE (ex art. 16 del trattato CE), l’Unione e gli Stati membri devono garantire, attraverso le proprie politiche e nell’ambito delle rispettive competenze, che gli operatori di servizi di interesse economico generale possano assolvere in  modo efficiente i loro compiti.

I principi cui deve ispirarsi la politica in materia di servizi di interesse generale sono stati, così, sintetizzati:

  • consentire alle autorità pubbliche di operare nell’interesse dei cittadini;

  • realizzare gli obiettivi del servizio pubblico all’interno di mercati aperti e competitivi;

  • garantire la coesione e l’accesso universale;

  • mantenere un elevato livello di qualità e di sicurezza;

  • garantire i diritti dei consumatori e degli utenti;

  • controllare e valutare il funzionamento delle prestazioni;

  • rispettare la diversità dei servizi e delle situazioni;

  • aumentare la trasparenza;

  • garantire la certezza giuridica.

Dalla disciplina eurounitaria emerge, dunque, che:

-i SINEG, servizi non economici di interesse generale (anche questi compresi nella nozione ampia di SIG) sono erogati a titolo gratuito,

-mentre i SIEG sono servizi che si prestano ad essere esercitati in forma imprenditoriale in regimi concorrenziali, ossia servizi forniti dal gestore agli utenti dietro corresponsione di un corrispettivo in denaro.

Pertanto occorre: in primo luogo, garantire che i SIEG siano effettivamente uno strumento di rafforzamento della coesione sociale, e ciò lo si fa anche attraverso il criterio della compensazione[15]; in secondo luogo, assicurare che il finanziamento statale di servizi d’interesse economico generale non produca effetti distorsivi della concorrenza e degli scambi nel settore della fornitura dei servizi, cosa che potrebbe accadere in caso di  sovra-compensazione[16].

Ebbene, se da un lato gli Stati membri possono definire quali sono i servizi di interesse economico generale, dall’altro la Commissione Europea deve garantire che il finanziamento pubblico concesso per l’erogazione di tali servizi non falsi indebitamente la concorrenza nel mercato interno e che pertanto sia rispettato il principio di proporzionalità nella deroga alla disciplina concorrenziale strettamente funzionale al perseguimento dell’interesse pubblico[17].

A tal proposito è possibile richiamare una pronuncia della CGUE con la quale la Corte ha stabilito che “le compensazioni degli obblighi di servizio pubblico non costituiscono aiuti di Stato se sono rispettate specifiche condizioni, fra cui la previa individuazione di parametri sulla base dei quali viene calcolata la compensazione in modo obiettivo e trasparente, affinché si eviti che essa possa comportare un vantaggio economico atto a favorire l’impresa beneficiaria rispetto a imprese concorrenti[18].

In particolare, in quella sede la Corte di Lussemburgo ha precisato che “la compensazione da parte di uno Stato membro delle perdite subite da un’impresa, senza che siano stati previamente stabiliti i richiamati parametri, quando in un secondo tempo risulti che l’esercizio di alcuni servizi nell’ambito dell’adempimento di obblighi di servizio pubblico non è stato economicamente redditizio, costituisce un intervento finanziario ricadente nella nozione di aiuto di Stato. Inoltre, la compensazione non deve eccedere quanto necessario per coprire tutti o parte dei costi originati dall’adempimento degli obblighi di servizio pubblico, tenendo conto degli introiti relativi agli stessi, al netto di un margine di utile ragionevole per l’adempimento di tali obblighi. Infine, nei casi in cui la scelta dell’impresa chiamata a svolgere obblighi di servizio pubblico non consegua a una procedura di appalto pubblico che consenta di selezionare il candidato in grado di fornire tali servizi al costo minore per la collettività, occorre che l’ammontare della compensazione sia determinato tenendo conto dei costi che un’impresa media, gestita in modo efficiente e adeguatamente dotata delle risorse per poter soddisfare le esigenze di servizio pubblico richieste, avrebbe sostenuto per adempiere a tali obblighi, al netto degli introiti ad essi attinenti nonché di un margine di utile ragionevole”.

Dunque, il compito dell’UE è stato, da sempre, quello di promuovere la liberalizzazione dei servizi di interesse economico generale attraverso una graduale apertura verso il mercato, consentendo l’accesso a tutti i cittadini ad un servizio che sia di qualità e venga erogato ad un prezzo abbordabile, indipendentemente dalla situazione economica, sociale o geografica; trovando, in tal modo, conferma la nozione di servizio pubblico così come indicata dalla TEORIA MISTA sopra descritta.

3. La disciplina interna di gestione e affidamento dei servizi pubblici

Dopo aver ricostruito la nozione di servizi pubblici e approfondito le interferenze del diritto dell’Unione Europea in materia, occorre soffermare l’attenzione sulle modalità di gestione e affidamento di tali servizi.

Ebbene, l’ordinamento nazionale conosce tre modalità di gestione ed affidamento:

1)esternalizzazione (o outsourcing): affidamento di prestazioni e servizi a soggetti selezionati con gara;

2)internalizzazione (o insourcing): produzione interamente in proprio, da parte della PA, delle prestazioni e dei servizi, anche attraverso lo strumento dell’in house providing, quale longa manus dell’amministrazione;

3)partenariato pubblico-privato: affidamento a società a capitale misto attraverso lo strumento della gara a doppio oggetto[19].

La disciplina dei servizi pubblici non ha conosciuto un’unica modalità di gestione o affidamento ma, nel corso degli anni, si sono susseguite leggi che hanno adottato sistemi eterogenei.

L’evoluzione in tal senso può essere riassunta nelle seguenti fasi:

1°FASE: legge Giolitti (legge 19 marzo 1903 n. 1903): la prima normativa “sull’assunzione diretta dei pubblici servizi da parte dei comuni”, nata da tre esigenze:

  • perseguire, mediante la municipalizzazione dei pubblici servizi, una risposta efficace alla crescente intensificazione della vita urbana, legata non solo al progressivo ingrandimento della città, ma alla moltiplicazione dei bisogni collettivi a cui occorreva dare riscontro con mezzi sociali;

  • frenare la tendenza dei Comuni a concedere indiscriminatamente gli impianti e l’esercizio dei servizi municipali ad imprenditori privati, scelta politica in parte obbligata dagli investimenti ingenti, difficilmente sopportabili dalle finanze comunali che imponevano, soprattutto nelle grandi città, l’organizzazione e la gestione di tali servizi, scaricando, inevitabilmente il costo del servizio sull’utenza;

  • infine, controllare il fenomeno della municipalizzazione.

I servizi pubblici erano sottratti alla gestione dei privati e trasferiti progressivamente ai Comuni. Si trattava di un modello di imprenditorialità pubblica che esaltava il soggetto pubblico nei suoi rapporti con la comunità. A tale regola si affiancava un’eccezione consistente nella possibilità di individuare, in sostituzione della PA nell’erogazione del servizio, il concessionario privato attraverso una trattativa privata, negando, in tal modo, qualsiasi forma di concorrenza per il mercato.

REGOLA: erogazione pubblica del servizio,

ECCEZIONE: gestione privata, senza gara.

2° FASE: T.U. 15 ottobre 1925, n. 2578, e il successivo decreto di attuazione d.P.R. n. 602/1926.

Considerando la difficoltà degli enti locali di gestire i servizi pubblici più complessi, il modello scelto dal legislatore del 1925 prevede la nazionalizzazione di alcuni servizi (telefonico, di fornitura di energia elettrica, ferroviario), fermo restando che, per tutti gli altri, restano le formule gestionali di cui sopra, per cui i servizi municipalizzati potevano essere amministrati o in regime di “gestione diretta”, vale a dire a cura degli stessi organi del comune, ovvero dandoli in concessione a privati.

La gestione diretta poteva svolgersi “in economia” o con la costituzione di “aziende speciali”.

REGOLA: erogazione pubblica dei servizi,

ECCEZIONE: gestione privata, senza gara.

3° FASE: legge 8 giugno 1990, n. 142.

Al fine di sopperire ai deficit finanziari accumulati dal dopoguerra sino agli anni ’90 del secolo scorso, nasce l’esigenza di rompere la dimensione eminentemente pubblicistica, all’interno della quale venivano gestiti i servizi pubblici locali, aprendo verso modelli aziendalistici di efficienza.

In particolare, con l’abrogato art. 22 l. n. 142/1990 (confluito nell’art. 113 TUEL) si operavano due importanti rivoluzioni: in primo luogo, mutava la forma dell’azienda speciale, definita all’art. 23, l. 142/90 come: “ente strumentale dell’ente locale dotato di personalità giuridica, di autonomia imprenditoriale e di proprio statuto”; in secondo luogo, veniva introdotto lo strumento privatistico della società per azioni o a responsabilità limitata a prevalente capitale pubblico locale, costituite o partecipate dall’ente titolare del pubblico servizio al fine di erogare il servizio in modo efficiente. Il modello scelto dal legislatore del 1990 lasciava libero l’ente pubblico nella scelta del modello di gestione del servizio pubblico, la PA, infatti, poteva disporre che i pubblici servizi potessero essere gestiti nelle seguenti forme:

in economia: quando le modeste dimensioni o le caratteristiche del servizio rendevano non opportuna la costituzione di un’azienda o di un’istituzione;

concessione a terzi: qualora sussistevano ragioni di carattere tecnico (per il fatto che le attrezzature tecnologiche di gestione richiedevano professionalità, esperienze o ingenti capitali di cui l’amministrazione non dispone) ovvero di natura economica (allorché il costo del servizio affidato a terzi comportava un costo di gran lunga inferiore) che non permettevano all’ente pubblico di intervenire direttamente;

-a mezzo di azienda speciale[20]: quando lo svolgimento del servizio implicava un’attività imprenditoriale caratterizzata da snellezza, managerialità ed autonomia;

-a mezzo d’istituzione per l’esercizio di servizi sociali che non avevano rilevanza imprenditoriale;

-a mezzo di società per azioni a prevalente capitale pubblico qualora si ravvisava l’opportunità in relazione alla natura del servizio da erogare di fare partecipare alla gestione altri soggetti pubblici o privati;

-a mezzo dell’unione fra più comuni come fase transitoria la gestione era assicurata tramite convenzione fra comuni in vista della definitiva fusione degli stessi.

REGOLA: l’ente pubblico è libero nella scelta della forma di gestione in relazione alla natura del servizio e agli obiettivi programmati. Il servizio può essere affidato anche ad una società mista senza la necessità di una gara pubblica.

4°FASE: la disciplina contenuta nel TUEL e le relative modifiche.

La disciplina vigente in materia di servizi pubblici, oggi contenuta negli artt. 112 e ss. del TUEL, ha subìto una serie di modifiche tali da determinare una forte difficoltà nella sua comprensione.

1°MODIFICA –>In ordine cronologico è opportuno principiare dall’art. 35 della legge n. 448/2001 che ha operato (attraverso l’introduzione dell’art. 113-bis, d.lgs. 267/2000) una netta distinzione tra:

  • servizi pubblici locali rilevanti sotto il profilo industriale: per i quali si distingue tra proprietà e gestione e si prevede, per quest’ultima, l’affidamento ad operatori economici attraverso procedure di evidenza pubblica ovvero l’affidamento diretto a società maggioritarie pubbliche all’uopo costituite;

  • e servizi pubblici locali privi di rilevanza industriale: dove la gestione deve essere operata direttamente dall’ente locale o indirettamente da soggetti allo stesso riconducibili.

REGOLA: l’ente pubblico, quando sceglie la forma di gestione, deve tener presente la tipologia del servizio: per quelli aventi rilevanza industriale deve preferire l’affidamento a privati a seguito di gara pubblica.

ECCEZIONE: qualora voglia affidare il servizio a società maggioritarie pubbliche all’uopo costituite non è necessaria la gara.

Essendo stata aperta una procedura di infrazione nei confronti dell’Italia, il legislatore nazionale, con l’art. 14, d.l. n. 269/2003 e l’art. 4, comma 234, l. 350/2003, torna a modificare la disciplina contenuta nell’art. 113, d.lgs. 267/2000, così cercando di ricomporre il dialogo con le istituzioni comunitarie[21].

Con il d.l. 269/2003, in primo luogo si supera la nozione di servizi pubblici locali rilevanti sotto il profilo industriale per accedere a quella di servizi pubblici locali di rilevanza economica (cui si affiancano quelli privi di rilevanza economica[22]); in secondo luogo si ritiene necessario limitare la sopravvivenza degli affidamenti pregressi operati senza l’utilizzo di procedure di evidenza pubblica, ammettendo la possibilità di affidamenti diretti solo in due casi: ossia in presenza di una relazione cd. in house tra l’ente pubblico ed il soggetto cui viene affidata la gestione del servizio ed in presenza di società a capitale sociale misto pubblico-privato nelle quali il socio privato viene scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica.

REGOLA: utilizzo della procedura di evidenza pubblica al fine di individuare il soggetto privato idoneo a gestire il servizio pubblico,

ECCEZIONE: l’affidamento diretto è ammesso solo in due casi: in house providing o società mista cui il privato è stato scelto a seguito di gara con procedura ad evidenza pubblica.

2° MODIFICA –> art. 23-bis, d.l. 25 giugno 2008, n. 112.

Con il decreto 112/2008 il legislatore favorisce la più ampia diffusione dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi di tutti gli operatori economici interessati alla gestione di servizi di interesse generale in ambito locale; e, in virtù di quanto prescritto ai sensi dell’art. 117 co. 2, l. e) ed m), della Cost., garantisce il diritto di tutti gli utenti alla universalità ed accessibilità dei servizi pubblici locali ed al livello essenziale delle prestazioni, assicurando, nel contempo, un adeguato livello di tutela degli utenti, secondo principi di sussidiarietà, proporzionalità e leale cooperazione.

In ossequio ai principi europei, in particolare quelli di economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, si è ritenuta, quale strada più opportuna da inseguire, quella dell’affidamento della gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica ad imprenditori o società, in qualunque forma costituite, individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, lasciando la possibilità di derogare a tale regola solo laddove si verifichino determinate situazioni, che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato[23].

REGOLA: utilizzo della procedura di evidenza pubblica al fine di individuare il soggetto privato idoneo a gestire il servizio pubblico,

ECCEZIONE: l’affidamento diretto è ammesso esclusivamente laddove vi siano situazioni economiche, sociali, ambientali o geomorfologiche che non permettono un efficace ed utile ricorso al mercato.

3°MODIFICA –> consultazione referendaria del 12 e 13 giugno 2011; pronunce della Corte costituzionale.

Nel 2011 si arriva alla consultazione referendaria che abroga la normativa vigente in quanto, con la modifica intervenuta nel 2008, il legislatore era andato oltre gli obblighi comunitari; infatti, anche se, secondo quanto previsto dalla disciplina comunitaria, l’amministrazione può scegliere o di esternalizzare il servizio nel rispetto del principio di concorrenza o di autoprodurre anche affidando ad un soggetto in house, nel qual caso non si applica la disciplina prevista in materia di contratti pubblici (artt. 11 e 12, dir. 2014/24), con l’art. 23 bis d.l. 112/2008 era stato previsto che nell’affidamento del servizio pubblico la regola fosse il ricorso al mercato e l’eccezione fosse affidamento in house.

In virtù del vuoto lasciato dall’abrogazione referendaria il legislatore è intervenuto con l’art. 4, d.l. 138/2011 che ha riprodotto pedissequamente l’abrogato art. 23-bis, accentuando la drastica riduzione degli affidamenti diretti. Chiaramente tale normativa è stata subito oggetto di questione di legittimità e con sent. n. 199/2012 è stata dichiarata incostituzionale per contrasto con l’art. 75 Cost.[24].

Dunque sembrerebbe essersi re-instaurato il regime previgente, per cui:

REGOLA: utilizzo della procedura di evidenza pubblica al fine di individuare il soggetto privato idoneo a gestire il servizio pubblico,

ECCEZIONE: l’affidamento diretto è ammesso solo in due casi: in house providing o società mista cui il privato è stato scelto a seguito di gara con procedura ad evidenza pubblica.

5°FASE: la disciplina contenuta nel d.lgs. 50/2016.

Il Nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D. Lgs. 50/2016), in recepimento della Direttiva 2014/23/UE, ha introdotto una disciplina giuridica comune a livello europeo per i contratti di concessione, anche quelli relativi ai servizi pubblici.

La nuova normativa, con la formulazione dell’art. 166, mutua dalla direttiva europea il principio di autorganizzazione delle Autorità pubbliche, riconoscendo alle stesse il diritto di decidere le modalità di gestione ritenute più appropriate per l’esecuzione di lavori e la fornitura di servizi, potendo le dette Autorità decidere di eseguire i lavori, le fornire o i servizi “in house”, ovvero invece di esternalizzare tali prestazioni affidandole in concessione a terzi[25].

È in questo scenario normativo che si inserisce la riforma Madia.

In particolare la legge conferisce delega[26] al Governo affinché introduca un testo, ispirato al principio di semplificazione, che persegua il fine di promuovere il ruolo dei Comuni e delle città metropolitane nell’individuazione dei servizi economici di interesse generale necessari per il soddisfacimento dei bisogni della collettività, attraverso strumenti che promuovano la concorrenza nel rispetto del perseguimento dell’interesse pubblico.

La riforma, ancora non attuata, deve tener conto soprattutto degli interventi legislativi, nonché di quelli operati dalla Corte Costituzionale, cercando di fornire, alle amministrazioni ed agli operatori del settore, le regole applicabili in materia di servizi pubblici locali, senza tralasciare la necessità di assicurare una gestione più efficiente dei servizi locali di interesse economico generale a vantaggio degli utenti del servizio, degli operatori economici e degli stessi enti locali.

In attesa dell’approvazione di un decreto legislativo in tema di servizi pubblici locali, la disciplina resta ancorata ai principi europei, pertanto l’affidamento dei servizi pubblici deve avvenire con procedura di evidenza pubblica, salvo che l’amministrazione preferisca provvedere in proprio all’erogazione del servizio o allo svolgimento dell’attività  (attraverso società in house), opportunamente motivando tale scelta.

Qualora, invece, voglia servirsi dello strumento della società mista, resta ferma la necessità di effettuare la c.d. gara a doppio oggetto.

È consentita, inoltre, la gestione in economia quando, per le modeste dimensioni o per le caratteristiche del servizio, non sia possibile ricorrere ad una delle altre forme di gestione. In quest’ipotesi si può procedere ad assunzione diretta di spese e di personale da parte dell’ente locale e all’assorbimento del servizio nella sua amministrazione.


BIBLIOGRAFIA
  1. P.Gay, Compendio di diritto costituzionale, Nel diritto editore
  2. Bin e G. Petruzzella, Diritto pubblico, Giappichelli editore
  3. VV., Manuale di diritto degli enti locali, Gruppo editoriale Simone
  4. Garofoli, Compendio di diritto amministrativo, Nel diritto editore
  5. Garofoli, Focus magistratura, Nel diritto editore
  6. Palliggiano, L’evoluzione legislativa della gestione dei servizi pubblici locali dalla legge Giolitti al Testo unico degli enti locali, convegno Vallo della Lucania – 26 giugno 2009
  7. Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle regioni – “Una disciplina di qualità per i servizi di interesse generale in Europa”, 20 dicembre 2011

[1] Stato sociale
[2] L’organizzazione amministrativa dello Stato liberale era semplice ed era caratterizzata da pochi enti territoriali: Stato, Province e Comuni. Erano, altresì, pochissimi gli enti pubblici economici diversi dagli enti territoriali, che per lo più erano caratterizzati da una struttura associativa (es. ordini professionali). Tale Stato (c.d. “Stato guardiano notturno”) si preoccupava essenzialmente di controllare l’ordine pubblico interno e la difesa del territorio da nemici esterni, lasciando libero il mercato di ricercare il suo equilibrio.
[3] L’assunzione provvisoria o definitiva della proprietà, del controllo o della gestione di servizi e mezzi di produzione da parte dello Stato.
[4] Esigenza ed espressione dello Stato moderno di intervenire nella sfera dell’impresa privata, stante la necessità di soddisfare, attraverso i pubblici servizi, i bisogni collettivi. Si tratta di un fenomeno che affonda le sue radici nel c.d. socialismo municipale e si afferma come manifestazione dell’autonomia comunale secondo cui i servizi pubblici di maggior rilievo economico e sociale vanno sì gestiti attraverso attività di natura economica, ma non affidati all’economia di mercato.
[5] In particolare, a norma dell’art. 1 del R. D. era previsto che “I comuni possono assumere nei modi stabiliti dal presente testo unico, l’impianto e l’esercizio diretto dei pubblici servizi e segnatamente di quelli relativi agli oggetti seguenti: 1° costruzione di acquedotti e fontane e distribuzione di acqua potabile;2° impianto ed esercizio dell’illuminazione pubblica e privata; 3° costruzione di fognature ed utilizzazione delle materie fertilizzanti; 4° costruzione ed esercizio di tramvie a trazione animale o meccanica; 5° costruzione ed esercizio di reti telefoniche nel territorio comunale; 6° impianto ed esercizio di farmacie; 7° nettezza pubblica e sgombro di immondizie dalle case; 8° trasporti funebri, anche con diritto di privativa, eccettuati i trasporti dei soci di congregazioni, confraternite ed altre associazioni costituite a tal fine e riconosciute come enti morali; 9° costruzione ed esercizio di molini e di forni normali; 10° costruzione ed esercizio di stabilimenti per la macellazione, anche con diritto di privativa; 11° costruzione ed esercizio di mercati pubblici, anche con diritto di privativa; 12° costruzione ed esercizio di bagni e lavatoi pubblici; 13° fabbrica e vendita del ghiaccio; 14° costruzione ed esercizio di asili notturni; 15° impianto ed esercizio di omnibus, automobili e di ogni altro simile mezzo, diretto a provvedere alle pubbliche comunicazioni; 16° produzione e distribuzione di forza motrice idraulica ed elettrica e costruzione degli impianti relativi; 17° pubbliche affissioni, anche con diritto di privativa, eccettuandone sempre i manifesti elettorali e gli atti della pubblica autorità; 18° essiccatoi di granturco e relativi depositi; 19° stabilimento e relativa vendita di semenzai e vivai di viti ed altre piante arboree e fruttifere. Uguale facoltà è attribuita alle provincie per i servizi di cui ai numeri 4, 5, 15, 16, 18 e 19 e per altri di interesse provinciale.”
[6] Diversamente da quanto emerge nell’ordinamento francese, ove, invece, i servizi pubblici sono individuati nelle attività soggette ad una disciplina speciale rispetto al diritto comune e sono sottoposti alla giurisdizione amministrativa.
[7] Si torna, in tal modo, a politiche liberali e antistataliste, quindi al modello di Stato Arbitro e regolatore.
[8] Tale terminologia è stata adottata, di recente, anche dal legislatore italiano, infatti a norma dell’art. 2 d.lgs. 175/2016 si si distinguono: – “servizi di interesse generale” quali attività di produzione e fornitura di beni o servizi che non sarebbero svolte dal mercato senza un intervento pubblico o sarebbero svolte a condizioni differenti in termini di accessibilità fisica ed economica, continuità, non discriminazione, qualità e sicurezza, che le amministrazioni pubbliche, nell’ambito delle rispettive competenze, assumono come necessarie per assicurare la soddisfazione dei bisogni della collettività, così da garantire l’omogeneità dello sviluppo e la coesione sociale, ivi inclusi i servizi di interesse economico generale; – “servizi di interesse economico generale” quali servizi di interesse generale erogati o suscettibili di essere erogati dietro corrispettivo economico su un mercato.
[9] Che trova la sua massima espressione nell’ordinamento tedesco e in quello anglosassone.
[10]  Ben rappresentato dal sistema francese del “service public”, W. SAUTER, H. SCHEPEL, State and market in European Union law, Cambridge, 2009.
[11] In merito al principio di continuità della prestazione, la dottrina ha ritenuto che, rispondendo il servizio ad un bisogno della collettività, esso non può subire interruzioni né essere erogato saltuariamente o episodicamente. Riguardo al principio di economicità, l’art. 114, comma 4, T.U. enti locali, afferma che anche i servizi sociali debbono essere erogati rispettando il criterio dell’economicità, vale al dire del pareggio tendenziale tra costi e ricavi. Infine, per quanto attiene ai principi di qualità, tutela e partecipazione, il decreto 286/1999, in materia di controlli interni, impone l’erogazione dei servizi pubblici secondo prassi che tendano a migliorare la qualità, assicurino la tutela dei cittadini e degli utenti e la loro partecipazione nelle forme, anche associative, riconosciute dalla legge alle inerenti procedure di valutazione e definizione degli standard qualitativi.
[12] Le carte dei servizi hanno il compito di rendere espliciti i caratteri ed i contenuti dei servizi offerti al pubblico. Si tratta di uno strumento già conosciuto in ambito nazionale; infatti l’art. 2 del d.l. 12 maggio 1995 n. 163 (convertito dalla legge 273/1995) prevedeva l’emanazione con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri di “schemi generali di riferimento di carte di servizi pubblici”, da adottarsi successivamente dagli enti erogatori. In seguito, l’art. 11 del d.lgs. 30 luglio 1999 n. 286 ha previsto che “I servizi pubblici nazionali e locali sono erogati con modalità che promuovono il miglioramento della qualità e assicurano la tutela dei cittadini e degli utenti e la loro partecipazione, nelle forme, anche associative, riconosciute dalla legge, alle inerenti procedure di valutazione e definizione degli standard qualitativi”; anche gli enti locali, laddove gestiscano servizi pubblici, devono dotarsi di standard di qualità e adottare carte dei servizi, stabilendo, altresì, criteri di misurazione della qualità dei servizi, condizioni di tutela degli utenti, casi e modalità di indennizzo automatico e forfettario all’utenza per il mancato rispetto degli standard prefissati. Poi, l’art. 2, comma 461, L. n. 244 del 2007 (legge finanziaria per il 2008) introduce una pluralità di disposizioni tese ad accentuare la tutela dei diritti dei consumatori e degli utenti, ed “a garantire la qualità, l’universalità e l’economicità” delle prestazioni rese nell’ambito di servizi pubblici locali. Tale disposizione ha stabilito che gli enti locali, in sede di stipula di contratti di servizio, al fine di tutelare consumatori ed utenti, hanno l’obbligo di emanare una “carta della qualità dei servizi” (documento che fissa le regole fondamentali in ordine alle prestazioni dei servizi erogati, definendo i diritti dei cittadini ed utenti nonché gli obblighi dei gestori che viene redatto e pubblicizzato in conformità ad intese con le associazioni di consumatori ed imprenditori). Inoltre, la l. 69/2009 devono contenere: 1) la possibilità per gli utenti di lamentare la violazione di un diritto o interesse legittimo anche attraverso una risoluzione di tipo non giurisdizionale della controversia; 2) le indicazioni per un eventuale ricorso a meccanismi di sostituzione dell’amministrazione o del soggetto inadempiente. Il decreto liberalizzazioni (d.l. 1/2012) ha, poi, previsto che le carte di servizio, nel definire gli obblighi cui sono tenuti i gestori dei servizi pubblici. Devono indicare in modo preciso i diritti, anche di natura risarcitoria, che gli utenti possono esigere nei confronti dei gestori del servizio e dell’infrastruttura. Infine, il d.lgs. 33/2013 ha imposta alle amministrazioni di pubblicare sui siti istituzionali la carta dei servizi o i documenti contenenti gli standard di qualità dei servizi pubblici, nonché i costi e i tempi di erogazione.
[13] COM(2003) 270 final COM(2003) 270 def. – Gazzetta ufficiale C 76 del 25.03.2004
[14] COM(2004) 374 def. – Non pubblicata nella Gazzetta Ufficiale. La Commissione con la pubblicazione del Libro bianco non ha inteso concludere il dibattito sui servizi d’interesse generale, sviluppatosi a livello europeo, ma ha cercato di definire il ruolo dell’Unione in tale disciplina, facendo sì che si forniscano servizi efficienti.
[15] Infatti, agli Stati membri è consentito provvedere alla compensazione degli oneri sostenuti dalle imprese per effettuare quelle prestazioni che esse sono obbligate ad erogare per adempiere ai loro obblighi di servizio pubblico.
[16] Ossia qualora la misura di detto finanziamento attribuisse all’impresa un vantaggio economico superiore a quello che sarebbe necessario a remunerare l’impresa per i costi del servizio pubblico (a tal proposito si richiama la disciplina in materia di aiuti di Stato, ex art. 107 TFUE).
[17] Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle regioni – Una disciplina di qualità per i servizi di interesse generale in Europa”, 20 dicembre 2011
[18] Corte di giustizia dell’UE del 24 luglio 2003 C-280/00, Altmark trans GmbH and Regierungspräsidun Magdeburg contro Nahverkehrsgeselleschaft Altmark GmbH
[19] Si tratta di un modello di affidamento dapprima previsto in ambito giurisprudenziale europeo. Infatti nella pronuncia della CGUE, in causa Acoset S.p.A (2009) si legge che le norme comunitarie “non ostano all’affidamento diretto di un servizio pubblico che preveda l’esecuzione preventiva di determinati lavori a una società a capitale misto, pubblico e privato, costituita specificamente al fine della fornitura di detto servizio e con oggetto sociale esclusivo, nella quale il socio privato sia selezionato mediante una procedura ad evidenza pubblica, previa verifica dei requisiti finanziari, tecnici, operativi e di gestione riferiti al servizio da svolgere e delle caratteristiche dell’offerta in considerazione delle prestazioni da fornire, a condizione che detta procedura di gara rispetti i principi di libera concorrenza, di trasparenza e di parità di trattamento imposti dal Trattato CE per le concessioni”. Si è, poi, espressa anche la giurisprudenza interna. Sul punto, Consiglio di Stato (sez. VI, 16 marzo 2009, n. 1555), ha precisato che “Le condizioni che devono sussistere affinché il ricorso ad una società mista, sia legittimo sono: 1) che esista una norma di legge che autorizzi l’amministrazione ad avvalersi di tale “strumento”; 2) che il partner privato sia scelto con gara; 3) che l’attività della costituenda società mista sia resa, almeno in via prevalente, in favore dell’autorità pubblica che ha proceduto alla costituzione della medesima; 4) che la gara (unica) per la scelta del partner e l’affidamento dei servizi definisca esattamente l’oggetto dei servizi medesimi (deve trattarsi di servizi “determinati”); 5) che la selezione della offerta migliore sia rapportata non alla solidità finanziaria dell’offerente, ma alla capacità di svolgere le prestazioni specifiche oggetto del contratto; 6) che il rapporto instaurando abbia durata predeterminata”. Il principio della gara a doppio oggetto ha trovato codificazione, nel comma 12 dell’art. 4 del decreto-legge n. 138 del 2011, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 148 del 2011, fino, poi, ad essere trasfuso nella disciplina di cui al d.lgs. 175/2016.
[20] L’azienda speciale è un ente dotato di autonomia giuridica patrimoniale e statutaria, strumentale all’ente locale che la controlla approvando lo statuto e determinando le modalità di nomina e revoca degli amministratori. L’ente locale, a norma dell’art. 114 TUEL, conferisce il capitale di dotazione, determina le finalità e gli indirizzi, approva gli atti fondamentali, verifica i risultati della gestione e provvede alla copertura di eventuali costi sociali. Il co. 4 prevede, inoltre, che l’azienda speciali debba informare la propria attività a criteri di efficacia, efficienza, economicità della gestione e pareggio di bilancio.
[21] nota della Commissione Europea 26 giugno 2002, C2329
[22] Questi vengono ricondotti dalla Corte Costituzionale (sent. 272/2004 e 29/2006) nella competenza legislativa residuale delle regioni.
[23] Poco dopo il suo ingresso, l’art. 23-bis d.-l. 25 giugno 2008, n. 112 è stato sottoposto al vaglio costituzionale. Il giudice delle leggi, con sentenza n. 325/2010, ha ritenuto che la disciplina, così come formulata dal legislatore italiano non comportava una irragionevolezza e sproporzione, in quanto nel restringere gli affidamenti diretti realizzava una tutela più intensa della regola della concorrenza.
[24] Secondo quanto emerge dalla sentenza, l’intento referendario era quello “di escludere l’applicazione delle norme contenute nell’art. 23-bis d.l. 112/2008 che limitano, rispetto al diritto comunitario, le ipotesi di affidamento diretto e, in particolare, quelle di gestione in house di pressoché tutti i servizi pubblici locali di rilevanza economica (ivi compreso il servizio idrico) e di consentire, conseguentemente, l’applicazione diretta della normativa comunitaria conferente. L’art. 4 del decreto Sviluppo è contraddistinto  dalla medesima ratio di quella abrogata, in quanto opera una drastica riduzione delle ipotesi di affidamenti in house, al di là di quanto prescritto dalla normativa comunitaria, ma è anche letteralmente riproduttiva, in buona parte, di svariate disposizioni dell’abrogato art. 23-bis e di molte disposizioni del regolamento attuativo del medesimo art. 23-bis contenuto nel d.P.R. n. 168 del 2010”.
[25] Dir. 2014/23/UE: Considerando nn. 5, 6 e 46 e art. 2
[26] Art. 19 l.124/2015 Riordino della disciplina dei servizi pubblici locali di interesse economico generale. “1. Il decreto legislativo per il riordino della disciplina in materia di servizi pubblici locali di interesse economico generale è adottato, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, nel rispetto dei seguenti principi e criteri direttivi, che si aggiungono a quelli di cui all’articolo 16: a) riconoscimento, quale funzione fondamentale dei comuni e delle città metropolitane, da esercitare nel rispetto dei principi e dei criteri dettati dalla normativa europea e dalla legge statale, dell’individuazione delle attività di interesse generale il cui svolgimento è necessario al fine di assicurare la soddisfazione dei bisogni degli appartenenti alle comunità locali, in condizioni di accessibilità fisica ed economica, di continuità e non discriminazione, e ai migliori livelli di qualità e sicurezza, così da garantire l’omogeneità dello sviluppo e la coesione sociale; b) soppressione, previa ricognizione, dei regimi di esclusiva, comunque denominati, non conformi ai principi generali in materia di concorrenza e comunque non indispensabili per assicurare la qualità e l’efficienza del servizio; c) individuazione della disciplina generale in materia di regolazione e organizzazione dei servizi di interesse economico generale di ambito locale, compresa la definizione dei criteri per l’attribuzione di diritti speciali o esclusivi, in base ai principi di adeguatezza, sussidiarietà e proporzionalità e in conformità alle direttive europee; con particolare riferimento alle società in partecipazione pubblica operanti nei servizi idrici, risoluzione delle antinomie normative in base ai principi del diritto dell’Unione europea, tenendo conto dell’esito del referendum abrogativo del 12 e 13 giugno 2011; d) definizione, anche mediante rinvio alle normative di settore e armonizzazione delle stesse, dei criteri per l’organizzazione territoriale ottimale dei servizi pubblici locali di rilevanza economica; e) individuazione, anche per tutti i casi in cui non sussistano i presupposti della concorrenza nel mercato, delle modalità di gestione o di conferimento della gestione dei servizi nel rispetto dei principi dell’ordinamento europeo, ivi compresi quelli in materia di auto-produzione, e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di autonomia organizzativa, economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità; f) introduzione, nell’ambito delle risorse disponibili a legislazione vigente, di incentivi e meccanismi di premialità o di riequilibrio economico-finanziario nei rapporti con i gestori per gli enti locali che favoriscono l’aggregazione delle attività e delle gestioni secondo criteri di economicità ed efficienza, ovvero l’eliminazione del controllo pubblico; g) individuazione dei criteri per la definizione dei regimi tariffari che tengano conto degli incrementi di produttività al fine di ridurre l’aggravio sui cittadini e sulle imprese; h) definizione delle modalità di tutela degli utenti dei servizi pubblici locali; i) revisione delle discipline settoriali ai fini della loro armonizzazione e coordinamento con la disciplina generale in materia di modalità di affidamento dei servizi; l) previsione di una netta distinzione tra le funzioni di regolazione e controllo e le funzioni di gestione dei servizi, anche attraverso la modifica della disciplina sulle incompatibilità o sull’inconferibilità di incarichi o cariche; m) revisione della disciplina dei regimi di proprietà e gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni, nonché di cessione dei beni in caso di subentro, in base a principi di tutela e valorizzazione della proprietà pubblica, di efficienza, di promozione della concorrenza, di contenimento dei costi di gestione, di semplificazione; n) individuazione e allocazione dei poteri di regolazione e controllo tra i diversi livelli di governo e le autorità indipendenti, al fine di assicurare la trasparenza nella gestione e nell’erogazione dei servizi, di garantire l’eliminazione degli sprechi, di tendere al continuo contenimento dei costi aumentando nel contempo gli standard qualitativi dei servizi; o) previsione di adeguati strumenti di tutela non giurisdizionale per gli utenti dei servizi; p) introduzione e potenziamento di forme di consultazione dei cittadini e di partecipazione diretta alla formulazione di direttive alle amministrazioni pubbliche e alle società di servizi sulla qualità e sui costi degli stessi; q) promozione di strumenti per supportare gli enti proprietari nelle attività previste all’articolo 18, per favorire investimenti nel settore dei servizi pubblici locali e per agevolare i processi di razionalizzazione, riduzione e miglioramento delle aziende che operano nel settore;  r) previsione di termini e modalità per l’adeguamento degli attuali regimi alla nuova disciplina; s) definizione del regime delle sanzioni e degli interventi sostitutivi, in caso di violazione della disciplina in materia; u) definizione di strumenti per la trasparenza e la pubblicizzazione dei contratti di servizio, relativi a servizi pubblici locali di interesse economico generale, da parte degli enti affidanti anche attraverso la definizione di contratti di servizio tipo per ciascun servizio pubblico locale di interesse economico generale; t) armonizzazione con la disciplina generale delle disposizioni speciali vigenti nei servizi pubblici locali, relative alla disciplina giuridica dei rapporti di lavoro; v) definizione di strumenti di rilevazione, anche attraverso banche dati nazionali già costituite, dei dati economici e industriali, degli obblighi di servizio pubblico imposti e degli standard di qualità, nel rispetto dei principi dettati dalla normativa nazionale in materia di trasparenza.”
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