Le garanzie atipiche

Le garanzie atipiche

Nei rapporti obbligatori, la parte attiva trova nell’art 2740 cc un’importante fonte di garanzia generale, attraverso cui il debitore è tenuto a rispondere del suo debito con tutti beni, presenti e futuri, che rientrano nella propria sfera patrimoniale.

Oltre questa garanzia generale, i creditori possono essere garantiti anche attraverso strumenti di garanzia specifici, che l’ordinamento propone loro.

Uno di questi strumenti è certamente quello della fideiussione, tipica garanzia personale, prevista dagli artt 1936 ss cc.

Secondo il modello normativo proposto, il fideiussore è un terzo, che si offre come garante di un soggetto, debitore in una preesistente obbligazione principale.

La garanzia è prestata attraverso un’obbligazione, che sorge tra il terzo fideiussore e il creditore del rapporto obbligatorio principale.

Nel rapporto di fideiussione, che sorge tra creditore e terzo garante, dunque, quest’ultimo si obbliga con il primo, garantendogli l’adempimento dell’obbligazione principale, qualora il debitore si dimostri inadempiente.

In via generale, la fideiussione ha due caratteristiche che la contraddistinguono: l’accessorietà e la determinatezza.

Il rapporto di fideiussione, infatti, è strettamente legato all’obbligazione principale, tanto che il fideiussore può, nel rispondere del suo obbligo di garanzia, opporre al creditore quelle stesse eccezioni che il debitore principale muove alla stessa parte attiva.

Questo stretto rapporto che sussiste tra obbligazione principale e obbligazione fideiussoria, spiega proprio il primo requisito della fideiussione: l’accessorietà.

Il secondo requisito, invece, impone che il rapporto di garanzia fideiussoria sia specificatamente determinato, secondo quanto previsto dall’art 1346 cc, in materia di oggetto del contratto in generale.

È necessario, dunque, che nel contratto di fideiussione sia specificatamente indicato il rapporto obbligatorio che il fideiussore deve garantire.

L’ordinamento, però, non vieta la possibilità di istituire un’obbligazione di fideiussione, attraverso cui il terzo garantisca l’adempimento di obbligazioni non ancora esistenti, ma future e, quindi, non determinate.

In questo caso si parla di fideiussione omnibus, particolare figura di garanzia atipica, che comunque trova qualche riscontro nell’art 1938 cc.

La norma in questione, infatti, permette ai privati di istituire una fideiussione, che garantisce, tra le altre, un’obbligazione futura.

Prima del 1992, anno in cui il legislatore si pronuncia con la legge di riforma 154/1992, l’art 1938 cc, nel prevedere la figura della fideiussione omnibus, non imponeva alle parti, creditore principale e fideiussore, di individuare il limite massimo di denaro che si intendesse garantire.

Alla luce di ciò, in passato le banche potevano contare su contratti di fideiussione omnibus, attraverso cui i terzi fideiussori prestavano la propria garanzia a contratti di finanziamento futuri in maniera illimitata.

Questa possibilità concessa agli istituti di credito è poi stata oggetto di critiche in diverse sentenze della giurisprudenza, di merito e di legittimità, pronunciate in particolare negli anni Ottanta del secolo scorso.

Si oppone, in particolare, che nella fideiussione omnibus, così come prevista, non si tutela la figura del garante, il quale, dopo aver consentito di prestare garanzia per debiti futuri, si può trovare a dover garantire molteplici e onerosi debiti.

Queste critiche non sono rimaste sorde al legislatore, che si è pronunciato, come in precedenza accennato, con l’emanazione della legge di riforma 154/1992, che modifica, tra gli altri, l’art 1938 cc.

La norma in questione si vede aggiungere un inciso importante, attraverso il quale si impone ai privati l’obbligo di introdurre nei contratti di fideiussione omnibus anche il limite massimo di capitale che il fideiussore può e deve garantire.

Questa modifica, però, apre a una questione pratica non di poco conto: subito dopo l’introduzione della L 154/1992, infatti, si pone il quesito sulla validità di tutti quei contratti di fideiussione omnibus ai quali non è stato previsto l’importo massimo, perché stipulati prima della modifica dell’art 1938 cc, ma ancora in vigore all’indomani dell’introduzione della legge di riforma.

Il contrasto giurisprudenziale vede vincitrice quella parte di giurisprudenza che sostiene la validità di queste fideiussioni omnibus, le quali non contengono in sé l’importo massimo da garantire, stipulate prima della modifica dell’art 1938 cc.

Il fideiussore è, quindi, tenuto a prestare garanzia per tutti i debiti maturati fino al giorno in cui la L 154/1992 entra in vigore, modificando l’art 1938 cc, il quale introduce nell’ordinamento l’obbligo, per i partecipati a una fideiussione omnibus, di introdurre il massimo importo.

Tutti i debiti che maturano all’indomani dell’entrata in vigore della legge in questione, infatti, non possono essere garantiti dal fideiussore, perché per quelli vige la regola imposta dal nuovo art 1938 cc.

La conclusione raggiunta ha trovato spazio grazie a un principio fondamentale: la irretroattività della legge. In base a questo principio, dunque, la nuova L 154/1992 non può riprodurre i suoi effetti per tutti quei contratti di fideiussione, che sono stati realizzati prima della sua entrata in vigore.

La legge di riforma in questione, inoltre, ha anche modificato l’art 1956 cc, norma già importante in materia di fideiussione omnibus.

Il primo comma dell’art 1956 cc, infatti, stabilisce che il fideiussore di un debito futuro è comunque liberato qualora il creditore, senza chiedere in un primo momento specifica autorizzazione al terzo garante, decida di stipulare, comunque, un contratto di credito-debito con chi, nel frattempo, si dimostri in gravi difficoltà economiche.

Nel momento in cui il garante di una fideiussione futura, quindi, non si vede rivolgere dal creditore l’autorizzazione a procedere con la realizzazione dell’obbligazione principale, il primo può agire in giudizio, eccependo il peggioramento della situazione economica del soggetto con il quale il creditore ha stipulato il rapporto obbligatorio.

L’onere della prova, dunque, è del fideiussore, il quale deve dimostrare tutte quelle circostanze oggettive e soggettive, che rivelino in concreto l’impoverimento del debitore, premettendo certamente che il creditore, pur essendo a conoscenza delle difficoltà della parte passiva, non chiede allo stesso garante l’autorizzazione a stipulare, comunque, il rapporto obbligatorio.

La norma in analisi ha come ratio quella di proteggere i due principali interessi del fideiussore: il primo è quello di essere informato della situazione generale, e quindi anche economica, dell’affare per il quale si trova poi a prestare garanzia; l’altro interesse, invece, è quello di riuscire a recuperare il denaro che presta per soddisfare la garanzia del creditore, interesse certamente minacciato qualora il creditore si obblighi con un soggetto, la situazione economica del quale subisce nel frattempo un peggioramento.

Per tutelare maggiormente questi interessi, la L 154/1992 introduce all’art 1956 cc un secondo comma, il quale pone il divieto per le parti di una fideiussione omnibus di introdurre nel contratto una clausola, attraverso la quale il fideiussore rinuncia preventivamente di liberarsi dal suo obbligo di prestare garanzia.

Prima della modifica normativa in questione, il garante di una fideiussione futura poteva accettare di rifiutare la possibilità, concessa comunque dall’art 1956 cc, di liberarsi dall’obbligo di garanzia previsto, qualora siano rilevate le circostanze previste dal primo comma della stessa norma.

All’indomani della riforma del 1992, invece, tale possibilità è vietata grazie al nuovo secondo comma dell’art 1956 cc, introdotto anche per esigenze dettate dal più ampio principio di buona fede oggettiva.

Un altro tipo di garanzia atipica, che si avvicina alla figura normativa della fideiussione, è il contratto autonomo di garanzia, che si distingue dalla prima perché priva del requisito dell’accessorietà.

Il contratto autonomo di garanzia, infatti, è del tutto sciolto dall’obbligazione principale, che il garante è tenuto a garantire.

Lo stesso garante nel contratto autonomo di garanzia, è tenuto a garantire il soddisfacimento dell’interesse del creditore, qualora il debitore dell’obbligazione principale si dimostri inadempiente, a differenza di quanto succede nel contratto di fideiussione, dove il fideiussore è obbligato ad adempiere esattamente l’obbligazione principale rimasta inadempiuta, prestando al creditore l’esatto adempimento della stessa obbligazione.

Nel contratto autonomo di garanzia, invece, essendo del tutto assente l’elemento dell’accessorietà, non è necessario che il garante presti l’esatta prestazione, che il debitore è tenuto a prestare al creditore per l’adempimento dell’obbligazione a monte, sciolta, dunque, dal contratto autonomo di garanzia.

In quest’ultimo rapporto contrattuale, quindi, quando il debitore dell’obbligazione a monte si dimostra inadempiente, il suo creditore può rivolgersi al terzo garante per chiedergli il soddisfacimento del suo interesse, rimasto insoddisfatto.

Il creditore può, dunque, rivolgersi al garante per proporgli a prima richiesta e senza eccezioni il soddisfacimento del suo interesse.

Questo significa che il creditore, nel momento stesso in cui il debitore si dimostri inadempiente, può rivolgersi direttamente al garante, per chiedere immediatamente, a prima richiesta, appunto, il soddisfacimento del credito.

Nel rispondere al creditore, il garante non può opporre, come invece accade nella fideiussione, le stesse eccezioni che il debitore rivolge al creditore, ciò in quanto il contratto autonomo di garanzia, privo del requisito di accessorietà, deve considerarsi sciolto dal rapporto obbligatorio a monte e, quindi, da tutte le sue circostanze.

Tuttavia, nonostante che il contratto autonomo di garanzia sia indipendente rispetto all’obbligazione principale, lo stesso non può considerarsi del tutto sciolto: ci sono, infatti, delle circostanze legate al contratto principali, che si ripercuotono anche sul contratto autonomo di garanzia.

Per esempio, qualora il contratto principale sia considerato nullo per contrasto con alcune norme imperative, oppure inesistente, allo stesso modo il contratto autonomo di garanzia è considerato nullo o inesistente, in quanto, in particolare nel secondo caso, lo stesso perde la sua ragione logica di esistere.

Quando, infatti, il contratto da garantire è inesistente, il contratto autonomo di garanzia a valle perde la sua ragione causale e, come il primo, è considerato inesistente.

Anche quando il rapporto obbligatorio a monte si dimostra, in realtà, come risultato di un comportamento doloso, il contratto autonomo di garanzia ne risente e, perciò, è considerato invalido.

Il contratto autonomo di garanzia trova alcune assonanze con un particolare contratto di fideiussione: la fideiussione a prima richiesta e senza eccezioni.

In alcuni casi, infatti, nella stesura di un contratto di fideiussione, le parti possono decidere di applicare una clausola, attraverso cui si dà la possibilità al garantito di muovere, subito dopo l’inadempimento del debitore, la richiesta di essere garantito, senza dare la possibilità al fideiussore di muovere eventuali eccezioni, salvo quelle legate al rapporto tra garante e garantito, come, per esempio, un’eventuale compensazione.

Quest’ultima possibilità, tra l’altro, è concessa anche al garante in un rapporto di garanzia autonoma, al quale è logicamente e strutturalmente ricondotta proprio questa figura della fideiussione a prima richiesta e senza eccezioni.

Nonostante alcune perplessità, le Sezioni Unite si pronunciano a favore di quella tesi, che stima la particolare fideiussione in analisi al pari di un contratto autonomo di garanzia, sottolineando, però, un’importante differenza applicativa.

La Suprema Corte, infatti, riconosce che, quando il fideiussore garantisce il creditore a prima richiesta e senza eccezioni, lo stesso ha la possibilità di recuperare la somma versata attraverso l’esercizio di un’azione di ripetizione, ex art 2033 cc, qualora dimostri che, per motivi di nullità o inesistenza, che colpiscono il contratto principale, non era tenuto a versare la somma versata indebitamente nelle mani del creditore, rivolgendosi con l’azione di ripetizione, direttamente verso quest’ultimo.

Nel caso in cui ciò accada nel contratto autonomo di garanzia, invece, il garante non può rivolgersi direttamente al creditore, ma può esercitare la stessa azione di regresso, prevista dall’art 1950 cc, nei confronti del debitore principale.

Le Sezioni Unite affrontano un altro problema applicativo, legato al rapporto tra il contratto autonomo di garanzia, ma anche alla fideiussione a prima richiesta e senza eccezioni, con l’art 1957 cc.

La norma in analisi è una di quelle che esprime il concetto di accessorietà, riscontrabile certamente nella figura tipica della fideiussione: essa concede la possibilità al creditore di rivolgersi, per la richiesta di adempimento, prima al debitore, senza che il primo corri il rischio di perdere la garanzia del fideiussore.

Il quesito proposto, dunque, si sofferma sul comprendere se tale possibilità, concessa al creditore in un normale contratto di fideiussione, possa essere introdotta, attraverso una specifica clausola, anche nel contratto autonomo di garanzia, senza che questo rapporto contrattuale perda la sua caratteristica principale: l’autonomia dall’obbligazione a monte.

Le Sezioni Unite, nel riconoscere la possibilità di applicare l’art 1957 cc anche al contratto autonomo di garanzia, osservano che la norma in questione, oltre a essere espressione del requisito dell’accessorietà, è anche regola che tutela il garante.

L’introduzione nel contratto autonomo di garanzia di una clausola che permetta al creditore di rivolgersi prima al debitore e poi al garante, in caso di inadempimento del primo, permette al secondo di ricevere una tutela, che certamente non altera la natura autonoma del contratto di garanzia.

Oltre a queste figure di garanzie personali atipiche, la realtà commerciale presenta altri strumenti di garanzia reale, che non sono riconducibili ad alcune figure tipiche previste dal codice civile, come il pegno o l’ipoteca.

Una di queste garanzie reali atipiche è quella del mandato irrevocabile all’incasso a scopo di garanzia, oggetto anche di un acceso dibattito giurisprudenziale, risolto dalle Sezioni Unite nel 2012.

L’operazione economica in questione individua come protagonista principale la banca, che, dopo aver concesso un finanziamento a un cliente, per garantirsi, convince lo stesso a usare parte della somma rilasciatagli, per l’acquisto di titoli di credito, sui quali, poi, è istituito pegno a favore della banca stessa.

A tal proposito, il cliente-debitore dà mandato alla banca con cui gli attribuisce la possibilità di acquistare questi titoli e, nel momento in cui sono emessi, istituire il pegno.

Ora, il problema si pone nel capire quando il pegno possa essere considerato istituito, soprattutto nei casi in cui, subito dopo la concessione del mandato e prima dell’emissione dei titoli, il debitore è dichiarato fallito.

In questo caso è fondamentale, infatti, capire bene quando il pegno è istituito, proprio per comprendere se sussiste la possibilità, in capo al curatore fallimentare, di esercitare la revocatoria fallimentare verso i titoli di credito, nel momento in cui sono emessi.

Per risolvere la questione entrano in gioco due versioni contrastanti, entrambe elaborate dalla Corte di Cassazione.

La prima tesi è quella secondo cui il pegno è costituito solo nel momento in cui i titoli sono regolarmente emessi.

Qualora, quindi, il cliente-debitore sia dichiarato fallito in un momento intermedio tra la concessione del mandato di acquisto dei titoli su cui istituire il pegno e quello dell’emissione effettiva dei titoli, allora la revocatoria fallimentare può essere esercitata dal curatore avverso i titoli, nel momento in cui sono emessi.

L’altra tesi, invece, sempre figlia di alcune sentenze della Corte di Cassazione pronunciate alla fine del secolo scorso, sostiene che, in realtà, in questo caso non si deve parlare di pegno sui titoli di credito, bensì di pegno su un diritto di credito già sorto con il mandato di acquisto del cliente alla banca.

Perciò, secondo questa tesi, se la dichiarazione di fallimento è pronunciata dopo l’emanazione del mandato, il curatore fallimentare non può opporre revocatoria fallimentare contro i titoli di credito nel frattempo emanati.

Nel 2012 si pronunciano le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, che appoggiano la prima tesi.

La Suprema Corte, Infatti, richiede che bisogna parlare di pegno istituito sui titoli di credito, non certo su un diritto di credito che nasce dal mandato.

Il mandato in questione, in realtà, fa sorgere un vero e proprio pegno atipico su cosa futura, che, in questo caso, è individuabile nei titoli non ancora emessi.

Perciò, il pegno si definisce solo nel momento in cui i titoli sono emessi.

Qualora il debitore sia dichiarato fallito dopo l’iscrizione del mandato d’acquisto, ma prima dell’emissione dei titoli di credito, quindi, il curatore fallimentare può attaccare con revocatoria i suddetti titoli, dal momento in cui questi sono emessi.

Tutto questo perché, prima della propria emissione, il pegno non può considerarsi costituito, in quanto il mandato, come sostiene buona parte della dottrina, è da considerarsi come un preliminare con cui le parti si obbligano a costituire un impegno su cosa futura, il quale è considerato concluso solo quando sia posta in essere la cosa in questione.

Un altro modello di pegno atipico, che sicuramente ha fatto molto discutere, è il pegno rotativo.

Il pegno rotativo è una particolare figura che permette di cambiare, nel corso del tempo, il bene concesso in garanzia.

Tale figura è nata sotto la spinta delle banche, le quali non vogliono che il bene su cui hanno opposto il pegno in loro favore perdesse, con il trascorrere del tempo, il proprio effettivo valore, soprattutto qualora l’oggetto del pegno fosse caratterizzato da titoli di credito.

Gli istituti di credito, infatti, per non correre il rischio di vedere i titoli di credito perdere valore, sono propensi a vendere quest’ultimi per acquistarne altri, sostituendo i primi con i secondi.

La giurisprudenza da subito ha respinto tale pegno rotativo, ritenendo che, qualora si decida di cambiare il bene su cui è istituito il pegno, tale cambiamento riproduce effetti novativi, comportando la nascita di un nuovo pegno, diverso da quello stipulato in precedenza con il bene sostituito.

Ora, capire se il mutamento del bene riproduce davvero effetti novativi è certamente importante per comprendere anche fino a che punto può essere opposta azione revocatoria.

Se si accogliesse la tesi secondo cui il cambiamento del bene dato in pegno non riproduce effetti novativi, certamente sarebbero avvantaggiate le banche, le quali potrebbero opporre il proprio diritto di garanzia in tutti quei casi in cui il proprio cliente-debitore sia dichiarato fallito dopo la stipula dell’originario contratto di pegno, ma prima del cambiamento del bene.

Se, invece, fosse accolta la tesi secondo cui il cambiamento del bene comporta la novazione del contratto di pegno originario, allora la dichiarazione fallimentare antecedente al mutamento del bene darebbe al curatore la possibilità di esercitare azione revocatoria verso il bene, che ha sostituito il precedente dato in pegno, novando, di conseguenza, il vecchio contratto di pegno.

La dottrina considera più giusto riconoscere da subito l’utilità funzionale di questa figura atipica di pegno rotativo, riconoscendo la propria validità.

Secondo la dottrina, infatti, la sostituzione del bene dà vita a una semplice surrogazione, senza che si crei una novazione del contratto di pegno originario, il quale rimane in vigore.

La giurisprudenza, spinta dalla dottrina e dagli stessi istituti di credito, riconosce anch’essa la validità di questa figura atipica di pegno.

Stabilisce, però, che il pegno rotativo può essere considerato valido solo quando il nuovo bene conservi un valore economico pari a quello originariamente attribuito, senza che si creino, in questo modo, alterazioni del principio della par condicio creditorum, ex art 2741 cc, a danno degli altri creditori.

A questo punto, quindi, qualora il debitore sia dichiarato fallito dopo la costituzione del pegno originario, ma prima del cambiamento di tale bene con uno nuovo, se il nuovo bene ha lo stesso valore di quello precedente, il curatore non può proporre revocazione, in quanto il pegno originario, antecedente al fallimento, rimane in vigore.

In materia di pegno, recentemente, il legislatore ha concesso anche ai privati una figura, simile al pegno rotatorio atipico, molto vantaggiosa nei rapporti commerciali.

Con la legge 119/2016, infatti, è stato introdotto il pegno non possessorio.

Tale nuova figura consiste in un contratto di pegno, che non si conclude con la concessione del bene al garantito.

In questo caso, infatti, c’è solo un’iscrizione del contratto, istituito in forma scritta E contenente tutte le informazioni del bene oggetto del pegno in un apposito registro tenuto negli uffici dell’Agenzie delle Entrate.

I beni sui quali è posto il pegno non possessorio sono, di solito, le materie prime rilasciate dai fornitori alle imprese debitrici.

In questo caso, il diritto di garanzia, che nasce dal pegno non possessorio è riconosciuto durante tutta la vita di quel bene: può essere rivendicato anche sui beni che nascono dalla lavorazione del primo bene originario, oltre che sulle somme di denaro, che l’impresa percepisce dalla vendita dei beni stessi.

Il pegno non possessorio, quindi, può essere istituito su quei beni di prima lavorazione, usati dalla società per la realizzazione della propria attività d’impresa.

Il pegno non possessorio, inoltre, serve a garantire soprattutto quelle imprese, fornitrici di materie prime, in modo molto più pratico e istantaneo.

Nel momento in cui il garantito, quindi, dopo aver subito le conseguenze dell’inadempimento del proprio debitore, il quale non ha pagato le forniture, può rifarsi sul bene oggetto del pegno non possessorio.

È onere del fornitore garantito risalire al bene, risultato finale della lavorazione del materiale primario su cui, originariamente, è stato posto il pegno non possessorio.

Qualora il debitore non rispetti il diritto di garanzia del suo fornitore-creditore, non consegnandogli il bene oggetto del pegno, il secondo può agire in giudizio e usare il contratto di pegno regolarmente iscritto come titolo per iniziare un procedimento esecutivo.

Dal momento in cui è istituito un pegno non possessorio su un bene, quindi, non può essere esercitata alcuna azione revocatoria verso quel bene, per tutto il percorso di trasformazione dello stesso.

Tutte queste figure di garanzia atipiche, però, devono fare i conti con un importante divieto imposto dall’ordinamento, secondo cui non si possono istituire patti commissori.

L’art 2744 cc, infatti, stabilisce che sono nulli tutti quegli accordi attraverso cui le parti, già protagonisti di un rapporto obbligatorio a monte, decidono di condizionare il trasferimento della proprietà del bene, su cui è applicata l’ipoteca oppure è dato in pegno, all’eventuale inadempimento del debitore.

La nullità di questo patto commissorio, prevista dall’art 2744 cc, può essere dettata sotto vari punti di vista: innanzitutto quello causale.

Non si riesce a comprendere bene, infatti, come possa essere causalmente giustificato un contratto, con funzione di garanzia, che riproduce, in realtà, effetti traslativi.

Questa contraddizione interna ben può essere sufficiente, da sola, a determinare la nullità del patto commissorio, nullità che, tra l’altro, può essere spiegata anche attraverso l’evidente lesione che lo stesso procura al principio generale della par condicio creditorum, ex art 2741 cc.

Il patto commissorio, infatti, può evidentemente alterare l’uguaglianza dei vari creditori e il proprio diritto di essere soddisfatti allo stesso modo.

La nullità del patto commissorio può essere spiegata anche per motivi di giustizia sociale: stipulare un accordo attraverso cui si regola l‘automatico trasferimento della proprietà del bene dato in garanzia nel momento in cui il debitore si dimostra inadempiente, può essere letto come un tentativo di approfittare della situazione di evidente svantaggio di quest’ultimo, attentando alla propria libertà morale.

In tutti questi casi, il patto commissorio è nullo ex re, automaticamente, a differenza di quanto succede qualora si individuasse la causa della nullità del patto in questione nello squilibrio economico tra il valore del bene dato in garanzia e quello dell’operazione economica da garantire.

In questo caso, dunque, il patto commissorio è nullo non in maniera automatica, ma solo dopo che, attraverso una stima precisa, si certifichi l’evidente squilibrio economico anzidetto.

Tuttavia, qualora si dimostri che i valori in gioco siano particolarmente differenti, e quello del bene dato in garanzia superi di gran lunga quello dell’obbligazione principale, il patto non viene meno, e dunque non è considerato nullo, qualora il creditore decida di attribuire al debitore inadempiente l’eccedenza rilevata.

In questo caso, però, non si parla più di patto commissorio, ma di patto marciano.

Quest’ultimo è un accordo che prevede il trasferimento del bene dato in garanzia, dal garante al garantito, qualora il debitore si dimostri inadempiente, sempre che il valore del bene non superi di molto quello dell’obbligazione a monte.

Nel caso in cui, attraverso una stima successiva, si rilevi un evidente squilibrio economico, il creditore si obbliga ad attribuire al debitore l’eccedenza, riequilibrando l’intera operazione commerciale.

Tale figura è oggi prevista dall’art 48 bis TUB, introdotto dal dl 59/2016, convertito in L 119/2016.

La norma in analisi, infatti, dà la possibilità ad alcuni soggetti, specificatamente indicati, di introdurre nei contratti di finanziamento questa clausola, attraverso la quale il creditore ha la possibilità di ricevere la proprietà del bene in garanzia, qualora il debitore si dimostri inadempiente.

Affinché l’effetto traslativo sia riprodotto, è necessario, però, che si manifesti la condizione necessaria dell’inadempimento, espressamente e precisamente descritta dallo stesso art 48 bis TUB.

L’inadempimento è, dunque, condizione necessaria, ma non sufficiente, per trasferire la proprietà del bene dal debitore al creditore: affinché ciò accada, infatti, è necessario anche aprire al procedimento che porti alla stima dei valori in gioco, in particolare di quello del bene oggetto di garanzia.

Il procedimento in questione è puntualmente descritto sempre dall’art 48 bis TUB, il quale stabilisce anche che, qualora il valore del bene sia particolarmente elevato, il creditore è tenuto a concedere al debitore l’eccedenza stimata.

Alla luce di quanto finora esposto e in precedenza accennato, il patto commissorio è un limite per tutte quante quelle figure atipiche di garanzia.

Problemi di convivenza con il divieto previsto dall’art 2744 cc, infatti, sono stati legati alla particolare figura commerciale, di origine statunitense, definita sale and lease back.

Attraverso questa operazione economica, un soggetto decide di vendere un bene a un altro, il quale, però, concede al primo lo stesso bene, oggetto della vendita, in leasing; in questo caso, quindi, il venditore non perde la disponibilità del bene venduto.

Il sale and lease back è realizzato soprattutto da imprenditori, che intendono ricevere finanziamenti dagli istituti di credito.

Il finanziamento è concesso tramite corrispettivo, che la banca-acquirente attribuisce all’imprenditore-venditore; il corrispettivo-finanziamento è riversato nelle casse dell’istituto di credito sotto forma di canone, che l’imprenditore è tenuto a pagare per via del contratto di leasing, attraverso il quale la banca rilascia in godimento all’imprenditore proprio quel bene, che già era nella disponibilità di quest’ultimo.

Parte della dottrina ha individuato la causa del sale and lease back nel contratto di vendita con riscatto, ex art 1500 cc.

Tuttavia, il contratto in analisi non giustifica completamente l’intero affare del sale and lease back, il quale è comunque composto da due figure contrattuali; mentre la vendita con riserva, ex art 1500 cc, pur essendo bifasica, si caratterizza solamente in un unico contratto.

Si può, dunque, sostenere che il sale and lease back è una particolare operazione commerciale che consiste in un collegamento negoziale, creatosi tra un primo negozio di vendita e un secondo contratto di leasing, entrambi con il medesimo bene come oggetto.

In questo collegamento negoziale, la vendita assume una rilevanza subordinata rispetto al contratto di leasing, il quale attribuisce la vera causa all’intera operazione.

Il contratto di vendita, infatti, è il presupposto logico del successivo contratto di leasing, il quale non sarebbe mai realizzato, se prima le parti non si impegnassero proprio con la stessa vendita.

Parte della giurisprudenza considera sempre valida l’operazione del sale and lease back; un’altra parte, invece, sostiene che tale collegamento negoziale può, in alcuni casi, essere considerato nullo.

Secondo quest’ultima parte della giurisprudenza, tale operazione economica può essere realizzata con il vero scopo di concedere all’istituto di credito una garanzia, in contrasto con l’art 2744 cc.

Diverse sentenze della Corte di Cassazione, infatti, riconoscono che quando, in particolare, l’imprenditore cede la proprietà del bene attraverso il pagamento, effettuato dalla banca, di un prezzo evidentemente inferiore al valore dello stesso bene, in realtà si può, già attraverso questo squilibrio economico, valutare la reale intenzione delle parti di istituire un simulato patto commissorio.

Trasferire la proprietà di un bene con un primo contratto di vendita e lasciare lo stesso bene alla disponibilità del venditore con un successivo contratto di leasing, ben può dimostrarsi come un’operazione che, in realtà, intende attribuire all’acquirente, successivamente anche locatore nel successivo contratto di leasing, una garanzia atipica.

Tale garanzia si sostanzia con l’acquisto del bene e, in particolare, con la successiva disponibilità dello stesso, che la banca, acquirente e locatrice, riceverà alla fine del contratto di leasing, laddove l’imprenditore non intende riprendere il bene con il pagamento di una somma da aggiungere ai canoni in precedenza versati.

Questa garanzia, però, si manifesta in evidente discordanza con il divieto dettato dall’art 2744 cc: non si può istituire un patto attraverso il quale si accetti di trasferire la proprietà del bene dato in garanzia.

Il mancato rispetto di questa regola, secondo parte della giurisprudenza, dunque, si può dimostrare stimando i vari valori che determinano l’intera operazione commerciale e, in particolare quello del bene e il prezzo dato come corrispettivo per la sua vendita.

Quando il valore del bene è evidentemente maggiore rispetto al corrispettivo rilasciato dalla banca, si può presumere, a detta di diverse sentenze della giurisprudenza di legittimità, la reale intenzione delle parti di attribuire al trasferimento della proprietà del bene una simulata funzione di garanzia, entrando certamente in conflitto con il divieto dettato dall’art 2744 cc.

In conclusione, se una parte della giurisprudenza considera sempre valida l’operazione del sale and lease back, un’altra parte, invece, ne riconosce la nullità in presenza di alcuni requisiti, che lasciano presumere la reale intenzione delle parti di perseguire una finalità di garanzia, in contrasto con il patto commissorio.

Tra i requisiti in analisi, c’è in particolare l’eccedenza tra il valore del bene e il prezzo versato dalla banca per il suo acquisto, che ben può far pensare a una reale intenzione delle parti di stipulare un rapporto di garanzia in contrasto con l’art 2744 cc.

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