Le garanzie reali atipiche ed il divieto di patto commissorio

Le garanzie reali atipiche ed il divieto di patto commissorio

Come previsto dall’art. 2744 c.c., è nullo il patto col quale si conviene che, in mancanza del pagamento del credito nel termine fissato, la proprietà della cosa ipotecata o data in pegno passi al creditore; il patto è nullo anche se posteriore alla costituzione dell’ipoteca o del pegno.

Con tale norma, dunque, il legislatore prevede la nullità del c.d. patto commissorio, ovvero quell’accordo, coevo o successivo al sorgere del credito, attraverso il quale la parti convengono che, in caso di inadempimento della prestazione stabilita, la proprietà della cosa ipotecata o data in pegno passi automaticamente al creditore.

Un’applicazione specifica di tale divieto, d’altra parte, è prevista con riferimento al contratto di anticresi dall’art. 1963 c.c.

La ratio del divieto di patto commissorio varia a seconda del profilo soggettivo che viene considerato.

Nell’ottica del debitore, infatti, il divieto di patto commissorio trova la sua ragion d’essere nella necessità di salvaguardare la parte debole del rapporto, esposta al rischio di approfittamento da parte del creditore, il quale, in considerazione della posizione di supremazia rivestita nell’ambito del rapporto negoziale, si trova nella condizione di farsi dare in garanzia un bene di valore superiore rispetto al credito garantito.

Dal punto di vista del soggetto attivo del rapporto obbligatorio, invece, il divieto in questione consente di salvaguardare la par condicio creditorum, evitando cioè che il creditore a favore del quale è stato stipulato il patto possa soddisfarsi in via preferenziale sul bene che ne costituisce l’oggetto, in violazione delle legittime cause di prelazione previste dalla legge e dunque in danno degli altri creditori.

La ratio del divieto in parola deve essere altresì rinvenuta in un’esigenza di ordine pubblico, ovvero nella necessità di riservare allo Stato ogni potere inerente alla realizzazione coattiva delle pretese creditorie.

A giustificare il divieto di patto commissorio, infine, soccorrono esigenze di tutela generale dell’ordinamento giuridico: si è osservato, infatti, che la causa di garanzia non è idonea a sorreggere l’effetto traslativo che caratterizza tale patto, in quanto non soddisfa l’interesse del creditore all’adempimento, bensì l’interesse di questo a divenire proprietario del bene al verificarsi dell’inadempimento, con la conseguente nullità per difetto di causa della relativa fattispecie.

Tale ultima considerazione, in particolare, consente di introdurre la questione inerente alla validità del c.d. patto marciano, ovvero quella particolare tipologia di patto commissorio attraverso il quale le parti si accordano affinché il bene venga stimato da un terzo imparziale, preferibilmente dopo l’inadempimento del debitore, con conseguente obbligo per il creditore di restituire l’eventuale eccedenza rispetto all’entità del credito.

In questo caso, infatti, l’intervento di un soggetto terzo ed imparziale, nonché l’obbligo di restituzione dell’eccedenza sussistente in capo al creditore, consentono di escludere la possibilità di uno squilibrio tra il valore del bene e l’importo del credito e, dunque, il rischio di un ingiustificato arricchimento a favore del creditore, venendo meno così la necessità di salvaguardare l’interesse del debitore.

D’altra parte, però, tale patto non consente di superare le censure inerenti al difetto di causa della fattispecie, il quale renderebbe nullo l’accordo.

Alcuni autori, dunque, negano la validità del patto marciano, escludendo che la causa di garanzia possa giustificare il trasferimento della proprietà.

Vi è chi ritiene, d’altra parte, che la validità del patto marciano possa ricavarsi da alcune norme di natura settoriale, quali gli artt. 48 bis e 120 quinquiesdecies del d.lgs. n. 385/93, i quali disciplinano la figura in ambito bancario e creditizio.

Nonostante la lettera dell’art. 2744 c.c. si riferisca espressamente al solo patto commissorio accessorio, ovvero a quello che accede ad una garanzia reale (pegno od ipoteca) o personale (anticresi) tipica, nella pratica è tuttavia possibile che l’effetto giuridico vietato dalla norma, ovvero il trasferimento della proprietà della cosa in capo al creditore in seguito all’inadempimento del debitore, venga ottenuto dalle parti mediante fattispecie parzialmente differenti da quella espressamente prevista.

A tal proposito si suole distinguere tra patto commissorio “obbligatorio” e patto commissorio “autonomo”: il primo si caratterizza per l’assunzione da parte del debitore dell’obbligo di trasferire la proprietà del bene al creditore e dunque per la mancanza di un effetto traslativo immediato ed automatico; il secondo, invece, è quel patto non accessorio ad una garanzia reale o personale tipica.

Nonostante tali fattispecie non siano espressamente contemplate dalla norma citata, le stesse devono considerarsi ugualmente vietate in virtù di quanto previsto dall’art. 1344 c.c., il quale sancisce la nullità dei negozi conclusi in frode alla legge, ovvero stipulati nel perseguimento di un fine vietato da una norma imperativa.

Come osservato dalla giurisprudenza, in particolare, devono ritenersi tali le c.d. “alienazioni a scopo di garanzia”, ovvero quelle vendite poste in essere dalle parti allo scopo di costituire una garanzia del credito.

Una prima figura di alienazione a scopo di garanzia è quella della vendita sospensivamente condizionata all’inadempimento del debitore, la quale è considerata alla stregua di un patto commissorio autonomo, come tale svincolato da un diritto reale di garanzia e pertanto non esplicitamente vietato dall’art. 2744 c.c. ma rientrante nella previsione di cui all’art. 1344 c.c., realizzando un effetto analogo a quello censurato dalla legge.

Da questa fattispecie deve essere distinta la vendita risolutivamente condizionata all’adempimento del debitore, ovvero la vendita con patto di riscatto o retrovendita.

L’orientamento tradizionale si era espresso nel senso della validità di tali trasferimenti, osservando che la vendita risolutivamente condizionata o con patto di riscatto sarebbe analoga ma non identica al patto commissorio, in quanto essa trasferisce immediatamente la proprietà della cosa, mentre il patto commissorio riconduce l’effetto traslativo all’inadempimento del debitore. 

Secondo tale concezione, dunque, rientrerebbe nel divieto di patto commissorio la sola vendita sospensivamente condizionata, ovvero quella nella quale il trasferimento della proprietà è sottoposto alla condizione sospensiva della mancata restituzione della somma nel termine stabilito.

Inizialmente, dunque, si attribuiva particolare rilevanza al momento in cui avveniva il passaggio di proprietà del bene, ammettendo la validità del patto solo nell’eventualità in cui il trasferimento della cosa fosse immediato, ed escludendola invece nel caso in cui fosse la conseguenza del verificarsi della condizione sospensiva.

Tale impostazione è stata superata dalla giurisprudenza più recente, la quale ha ritenuto che tutte le alienazioni a scopo di garanzia, a prescindere se immediatamente traslative del diritto di proprietà, debbano considerarsi nulle per violazione del divieto di patto commissorio.

Come osservato dalla S.C., infatti, la vendita con patto di riscatto o sotto condizione risolutiva, così come quella con patto di retrovendita, se intercorse tra creditore e debitore allo scopo di costituire una garanzia reale a tutela del credito, sono caratterizzate dallo scopo di garanzia esattamente come le vendite sottoposte a condizione sospensiva.

Ad assumere rilevanza ai fini della qualificazione dell’operazione, dunque, non è più il criterio cronologico, il quale fa riferimento al momento in cui avviene il trasferimento del diritto, quanto quello funzionale, il quale attribuisce carattere dirimente allo scopo pratico perseguito in concreto dalle parti.

In altri termini, osserva la Corte, una volta individuata la funzione del divieto di patto commissorio nella esigenza di salvaguardia del debitore, quale parte debole del rapporto, nonché nella necessità di tutela della par condicio creditorum, ne consegue inevitabilmente la nullità di tutte le alienazioni effettuate a scopo di garanzia, a prescindere cioè dal momento in cui avviene il trasferimento del diritto e quindi dalla struttura negoziale prescelta dalle parti.

Altrettanto vietata, secondo la giurisprudenza, in quanto costituente un patto commissorio obbligatorio, deve considerarsi quella fattispecie caratterizzata dalla stipulazione di un contratto di mutuo con contestuale promessa di vendita di un bene per il caso di inadempimento dell’obbligo di restituzione.

Anche in questa ipotesi, infatti, si assiste al trasferimento di un bene a favore del creditore quale conseguenza dell’inadempimento del debitore e quindi si realizza l’effetto giuridico vietato dall’art. 2744 c.c., ponendosi in contrasto con il divieto di patto commissorio.

Al contrario, la giurisprudenza ha invece ritenuto ammissibile la possibilità per le parti di accordarsi  affinché il creditore, in caso di inadempimento del debitore, sia autorizzato a vendere un bene del debitore e a soddisfare il proprio credito con la somma ricavata.

Il mandato a vendere in caso di mancato adempimento dell’obbligazione è considerato valido in quanto strutturalmente diverso dal patto commissorio: il bene, infatti, non passa automaticamente al creditore ma viene alienato a terzi; inoltre, si osserva, il prezzo della cosa non viene predeterminato in relazione alla somma dovuta, bensì individuato sulla base del valore di mercato della cosa al momento della vendita.

Secondo quanto osservato dalla giurisprudenza, tale fattispecie ha il pregio di evitare la sproporzione tra garanzia e credito, salvaguardando nel contempo le ragioni degli altri creditori e quindi il principio della par condicio creditorum; il creditore, infatti, ha diritto di soddisfarsi sul ricavato ottenuto dalla vendita, restituendo l’eccedenza al debitore.

Nonostante l’esplicito divieto di patto commissorio e l’affermata nullità di quei negozi conclusi in frode alla legge, occorre tuttavia dare atto della sussistenza nel nostro ordinamento di una serie di fattispecie, le quali, sebbene siano suscettibili di realizzare il trasferimento di beni o diritti al creditore in conseguenza dell’inadempimento del debitore, e quindi siano astrattamente riconducibili nell’ambito di applicazione dell’art. 2744 c.c., devono considerarsi pienamente valide in virtù della presenza di norme che le riconoscono espressamente.

A tal riguardo, si fa riferimento al pegno irregolare a garanzia di un’anticipazione bancaria di cui all’art. 1851 c.c., ovvero alle ipotesi di autotutela esecutiva di cui agli artt. 2803 e 2804 c.c. in materia di pegno su crediti.

Secondo l’opinione dominante, d’altra parte, deve ritenersi pienamente ammissibile la cessione di crediti a scopo di garanzia: si osserva, infatti, che la cessione è una figura a causa variabile e, pertanto, non si vede la ragione per la quale essa non possa essere finalizzata a garantire un’obbligazione.

A sostegno dell’ammissibilità di tale fattispecie si richiama inoltre l’art. 2803 c.c. in tema di pegno su crediti, il quale escluderebbe l’operatività del divieto di patto commissorio.

Da ultimo, la problematica giuridica affrontata impone di rivolgere l’attenzione alla figura negoziale di origine anglosassone denominata sale and lease back, la quale, come rilevato dalla S.C., può dalle parti essere utilizzata al fine di realizzare uno scopo di garanzia e dunque risultare vietata sulla base del combinato disposto degli artt. 1344 e 2744 c.c.

Secondo la Corte, la c.d. locazione finanziaria costituisce un contratto socialmente tipico ed astrattamente lecito, inquadrabile nell’ambito dei contratti di impresa, il quale presenta degli elementi che ne rivelano l’autonomia strutturale e funzionale rispetto alla figura di cui all’art. 2744 c.c.

In primo luogo, si osserva, non si ravvisa tra le parti un preesistente rapporto di debito e credito al  quale l’operazione è collegata; la vendita, dunque, non si presenta come negozio accessorio a scopo di garanzia, quanto come contratto strumentalmente collegato a quello di leasing e dunque funzionale alla realizzazione degli interessi perseguiti dalle parti; al contratto di compravendita, d’altronde, non risultano apposte condizioni, né risolutive o sospensive.

Come osservato dal Collegio, tuttavia, la presenza di alcuni indici sintomatici potrebbe rilevare la sussistenza dello scopo di garanzia e dunque far ritenere il contratto come stipulato in violazione del divieto di patto commissorio. Si pensi, a tal riguardo, alle difficoltà economiche della impresa venditrice ovvero alla sproporzione tra il valore di mercato del bene ed il prezzo pattuito per il suo acquisto.


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L'avvocato Cuccatto è titolare di uno studio legale in provincia di Torino con pluriennale esperienza nel campo del diritto civile, penale ed amministrativo. L'avvocato è inoltre collaboratore esterno di un importante studio legale di Napoli, specializzato nel diritto civile. Quale cultore della materie giuridiche, l'avvocato è autore di numerose pubblicazioni in ogni campo del diritto, anche processuale. Forte conoscitore della disciplina consumeristica e dei diritti del consumatore, l'avvocato fornisce la propria rappresentanza legale anche a favore di un'associazione a tutela dei consumatori. Quale esperto di mediazione e conciliazione, l'avvocato è infine un mediatore professionista civile e commerciale.

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