Proposta di aggiudicazione e perdita dei requisiti

Nel caso di cui alla sentenza Consiglio di Stato Sez. V n. 2968 del 12.05.2020, la società appellante, la cui offerta era stata valutata come la più conveniente e nei cui confronti quindi era stata formulata proposta di aggiudicazione definitiva, veniva successivamente esclusa in quanto era stata accertata la mancanza di alcuni requisiti tecnico – professionali.

La società, nel proporre l’appello, evidenziava che la stazione appaltante aveva violato l’art. 83 comma 9 del D.lgs. 50/2016 (di seguito “Codice”), il quale prevede il soccorso istruttorio per tutte quelle irregolarità essenziali sanabili che non afferiscano né all’offerta tecnica né a quella economica.

Il CDS respinge l’appello, affermando che il possesso dei requisiti, sia generali sia speciali, deve essere mantenuto per tutto l’arco della procedura, ragion per cui non ha importanza il fatto che tali requisiti siano venuti meno dopo la proposta di aggiudicazione e siano stati ripristinati (ossia che il concorrente ne sia venuto nuovamente in possesso) prima dell’aggiudicazione definitiva.

Si tratta di verificare se la soluzione adottata dal CDS sia corretta.

Ai sensi dell’art. 32 comma 5 del Codice, “la stazione appaltante, previa verifica della proposta di aggiudicazione ai sensi dell’articolo 33, comma 1, provvede all’aggiudicazione”.

La proposta di aggiudicazione è l’atto con cui l’Ufficio Gare, all’esito di una valutazione comparativa delle offerte, individua una determinata offerta come la più conveniente per la stazione appaltante. Tale proposta viene inviata al Dirigente, il quale può o condividere tale proposta oppure esprimere una propria diversa valutazione. Ai sensi dell’art. 33 comma 1 del Codice, “La proposta di aggiudicazione è soggetta ad approvazione dell’organo competente secondo l’ordinamento della stazione appaltante e nel rispetto dei termini dallo stesso previsti, decorrenti dal ricevimento della proposta di aggiudicazione da parte dell’organo competente. In mancanza, il termine è pari a trenta giorni. Il termine è interrotto dalla richiesta di chiarimenti o documenti e inizia nuovamente a decorrere da quando i chiarimenti o documenti pervengono all’organo richiedente. Decorsi tali termini, la proposta di aggiudicazione si intende approvata.”

Il comma 7 dell’art. 32 stabilisce che “l’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti”. Cosa si evince da tale norma? Che l’approvazione della proposta di aggiudicazione di cui all’art. 33 comma 1, in realtà, se da un lato conferisce all’aggiudicazione il carattere della definitività, dall’altro lato non è sufficiente a conferire alla stessa il carattere dell’efficacia, in quanto a tali fini occorre attendere che sia stato verificato il possesso dei requisiti, sia generali sia (come nel caso della sentenza) speciali.

Di conseguenza, se neanche l’aggiudicazione definitiva, che è l’atto finale della procedura, segna il termine massimo entro il quale il concorrente designato quale aggiudicatario deve aver dimostrato il possesso dei requisiti, a maggior ragione tale termine non potrà certamente essere individuato nella proposta di aggiudicazione, il quale è un atto meramente interno alla procedura.

Pertanto, il concorrente nei cui confronti quindi era stata formulata proposta di aggiudicazione, anche se risulta, dopo tale momento, aver perduto i requisiti previsti, potrebbe tranquillamente riacquistarli non solo fino al momento dell’aggiudicazione definitiva, ma addirittura anche dopo di essa (“l’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti”).

A ciò si aggiunga che l’art 83 comma 9 del Codice prevede che debbano essere escluse dal soccorso istruttorio soltanto le “irregolarità essenziali non sanabili”, ossia “le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”. Tra queste non sembrano certo rientrare le incertezze derivanti dal mancato possesso dei requisiti speciali. La stessa norma prevede che debbano essere escluse dal soccorso istruttorio le carenze relative all’offerta tecnica ed economica. Normalmente la dimostrazione del possesso dei requisiti speciali (capacità tecnica) deve essere fornita dal concorrente nella documentazione amministrativa, la quale serve a comprovare, oltre al possesso dei requisiti generali di cui all’art. 80, anche quello dei requisiti di cui all’art. 83, e ciò per un’esigenza di economia procedimentale: sarebbe lesivo del principio di economicità del procedimento, oltre che naturalmente del principio di trasparenza, il comportamento della stazione appaltante la quale ammettesse alla valutazione dell’offerta tecnica un concorrente nei cui confronti non sia stato preventivamente accertato, già in sede di esame della documentazione amministrativa, il possesso degli essenziali requisiti di capacità tecnico – professionale.

Pertanto, la decisione del CDS desta non poche perplessità.