Rapporti tra omicidio preterintenzionale e tentativo

A seguito della costituzionalizzazione del principio di colpevolezza, sono state escluse dal nostro ordinamento tutte le ipotesi di responsabilità oggettiva. La responsabilità oggettiva, infatti, è un’ipotesi particolare di responsabilità che sussiste quando ai fini della punibilità del soggetto agente basta la semplice esistenza del nesso di causalità tra condotta ed evento, pur mancando, per l’imputabilità stessa l’esistenza dell’elemento soggettivo.

La Corte Costituzionale con sentenza nr. 364/1988 ha sancito che la colpevolezza è elemento indispensabile, accanto alla tipicità e all’antigiuridicità per potersi dire sussiste un reato, e che quindi per la punibilità del soggetto agente non basta l’esistenza dell’elemento oggettivo del reato, ne la semplice esistenza del nesso di causalità ma occorre che vi sia l’esistenza di un elemento soggettivo che può essere ai sensi dell’art. 42 c.p. il dolo, la colpa o la preterintenzione.

In particolare, la preterintenzione ha da sempre rappresentato un’ipotesi di responsabilità oggettiva espressamente prevista dal legislatore; che si verificherebbe tutte le volte in cui da una condotta posta in essere dal soggetto agente deriva un evento più grave rispetto a quello voluto. Le ipotesi di delitto preterintenzionale espressamente previste nel nostro ordinamento sono due: l’omicidio preterintenzionale e l’aborto preterintenzionale. In entrambe le fattispecie sussiste la punibilità del soggetto agente anche per il reato più grave rispetto a quello voluto; tanto è che sulla natura giuridica della preterintenzione la tesi più comunemente accolta è quella che parla di un’ipotesi di dolo misto a colpa; infatti il soggetto agente, risponderebbe a titolo di dolo per il reato che intendeva realizzare, a titolo di colpa per il reato che non avrebbe voluto si verificasse ma che a seguito della sua condotta si è verificato.

In modo particolare l’omicidio preterintenzionale differisce rispetto alla figura dell’omicidio volontario, e questo perché mentre nell’omicidio preterintenzionale il soggetto agente non vuole l’evento più grave che si verifica a seguito della sua condotta per la semplice esistenza di un nesso di causalità, nel caso invece dell’omicidio volontario ricorrono gli estremi del dolo, perché il soggetto agente si rappresenta e vuole che dalla sua condotta derivi un determinato evento. Dunque, l’omicidio preterintenzionale si configura allorquando la morte della vittima sia «eziologicamente legata alla condotta diretta soltanto a percuotere o a ledere e costituisca l’evento non voluto e non previsto, pur se in concreto ragionevolmente prevedibile, che concretizza la specifica situazione di rischio generata dal reo con il suo illecito>>. (Sez. V, 27 settembre 2022, n. 46467, in C.E.D. Cass., n. 283892).

In merito all’omicidio preterintenzionale si pone il problema della sua compatibilità rispetto al tentativo; infatti il tentativo, che costituisce una forma di reato autonomo, che nasce dalla combinazione dell’art. 56 c.p. co.1 con una norma penale di parte speciale è un reato punibile sia che esso sia compiuto che incompiuto. In particolare, il tentativo è  compiuto nei casi in cui il soggetto ponga in essere un’azione completa, ma non si verifichi l’evento causalmente collegato alla medesima e richiesto dalla norma incriminatrice; invece, è incompiuto laddove non sia portata a compimento integrale l’azione in sé ma il tentativo di reato non si è verificato a causa della sussistenza di fattori  esteriori alla sfera volitiva del soggetto agente.

Il tentativo ai sensi del disposto dell’art. 56 c.p. è ammesso solo ed esclusivamente per i delitti e mai per le contravvenzioni, ma rispetto al delitto di omicidio preterintenzionale ci si domanda se sia o meno possibile configurarsi un’ipotesi di tentativo. La Cassazione penale con sentenza nr. 37216/2020 ha espressamente sancito che <<Il delitto di omicidio preterintenzionale, in quanto caratterizzato dal verificarsi di un evento non voluto (omicidio) più grave di quello cui gli atti erano diretti (percosse o lesioni), è strutturalmente incompatibile con il tentativo, che presuppone, invece, un evento voluto e, tuttavia, non verificatosi per circostanze indipendenti dall’agente>>.

Alla luce delle considerazioni sin qui esposte, si deduce, che l’incompatibilità del tentativo per le ipotesi di omicidio preterintenzionale sussiste non perché l’omicidio preterintenzionale non sia un delitto, ma perché il soggetto agente non si è rappresentato l’evento più grave e diverso rispetto a quello voluto che si è effettivamente verificato, infatti per la realizzazione dell’evento ulteriore non è stato seguito dal soggetto agente un apposito iter criminis.