Intorno alle concessioni, cenni di diritto amministrativo

Nel nostro ordinamento giuridico, la giurisdizione amministrativa ha origini storiche piuttosto risalenti. È sufficiente ricordare che la legge Crispi istituì la IV Sezione del Consiglio di Stato, contribuendo non solo a meglio incanalare la figura dello sviamento di potere, ma anche a favorire un più compiuto inquadramento di quello che oggi viene definito interesse legittimo. Quest’ultimo può assumere natura oppositiva, quando il privato mira all’annullamento di un atto lesivo, oppure pretensiva, quando l’interesse è rivolto all’ampliamento della propria sfera giuridica, non mediante la conservazione di un bene della vita già posseduto, come normalmente accade nell’interesse oppositivo, bensì attraverso il conseguimento di un’utilità ancora da ottenere.

L’importanza di tale evoluzione ha segnato tre tappe fondamentali. La prima è rappresentata dall’inserimento, nella Costituzione del 1948, dell’art. 103 Cost., secondo cui «Il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi ed in particolari materie dei diritti soggettivi». La seconda è costituita dall’introduzione della tutela risarcitoria dell’interesse legittimo, affermata dalla sentenza n. 500 del 1999. La terza coincide con l’introduzione, nel codice del processo amministrativo, dell’art. 133 c.p.a., norma che contiene una sorta di “decalogo” utile a comprendere quando la giurisdizione debba essere attribuita al giudice amministrativo in via esclusiva, anche nell’ipotesi in cui la controversia riguardi diritti soggettivi, tradizionalmente devoluti alla giurisdizione del giudice ordinario.

Scendendo nel dettaglio della disposizione da ultimo richiamata, appare utile muovere dall’art. 133, comma 1, lett. b), c.p.a., ai sensi del quale sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo «le controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici, ad eccezione delle controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi e quelle attribuite ai Tribunali delle acque pubbliche ed al Tribunale superiore delle acque pubbliche».

La disposizione appena richiamata, letta in raccordo con le considerazioni svolte, impone una triplice analisi: la qualificazione giuridica della concessione; l’individuazione della corretta giurisdizione, tenendo conto delle diverse tipologie concessorie; l’inquadramento delle singole categorie di concessione.

Quando si fa riferimento alla concessione, infatti, si allude a un istituto capace di racchiudere in sé categorie complesse e tra loro differenti, soprattutto per oggetto e contenuto.

Tale diversità ha indotto dottrina e giurisprudenza a prospettare, in prima battuta, una triplice natura giuridica della concessione. Secondo un primo orientamento, da ritenersi prevalente, la concessione avrebbe natura di contratto pubblico e, più precisamente, rientrerebbe nello schema della concessione-contratto. Secondo un diverso orientamento, la concessione, al pari delle autorizzazioni e delle abilitazioni, sarebbe invece un provvedimento unilaterale.

Secondo un ulteriore orientamento, la concessione dovrebbe essere qualificata come contratto ad evidenza pubblica, in ragione della sua vicinanza al contratto pubblico di appalto. Quest’ultimo, tuttavia, presuppone, secondo lo schema civilistico tradizionale, che il rischio di gestione permanga in capo alla stazione appaltante, mentre nella concessione tale rischio viene trasferito in capo al concessionario.

In verità, è stata prospettata anche una quarta qualificazione giuridica.

Più precisamente, vi è chi ha sostenuto che la concessione possa essere qualificata come contratto ad oggetto pubblico. Il riferimento, in questo caso, è al partenariato pubblico-privato e, in particolare, alle concessioni di lavori e servizi.

Tra le tesi esposte, quella che ha maggiormente prestato il fianco a critiche è la ricostruzione della concessione come provvedimento unilaterale.

Ciò anche perché la concessione viene tradizionalmente distinta in concessione costitutiva e concessione traslativa.

Si definisce concessione costitutiva quella idonea a costituire ex novo, in capo al concessionario, un diritto.

La concessione traslativa, per contro, trasferisce un diritto dalla P.A. al soggetto selezionato mediante procedura di aggiudicazione ad evidenza pubblica.

Risulta evidente, dunque, la differenza rispetto ai provvedimenti autorizzatori, i quali si limitano a consentire l’esercizio di un diritto già preesistente in capo al soggetto richiedente.

Parimenti diverso è lo schema operativo dell’abilitazione, mediante la quale si consente al soggetto lo svolgimento di una determinata attività.

Appurato, quindi, che la tesi apparentemente più soddisfacente per la dottrina e la giurisprudenza sembra essere quella della concessione-contratto o, comunque, una ricostruzione idonea a valorizzarne la dimensione contrattuale, occorre ricordare che l’art. 133, comma 1, lett. b), c.p.a. attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative ai rapporti concessori, tanto quando vengano in rilievo interessi legittimi, quanto quando siano coinvolti diritti soggettivi, con la sola esclusione delle questioni meramente patrimoniali concernenti indennità, canoni e altri corrispettivi.

Tale scelta richiede un ulteriore approfondimento. Essa nasce dalla constatazione per cui la P.A. utilizza la concessione come strumento volto a garantire il perseguimento di interessi pubblici mediante il coinvolgimento di soggetti privati. La ratio dell’utilizzo del mezzo privato risiede nell’esigenza di soddisfare bisogni pubblici e collettivi attraverso strumenti capaci di assicurare efficacia, efficienza e rispondenza al metodo economico.

La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo troverebbe, dunque, il proprio fondamento nell’esigenza di cura dell’interesse pubblico.

Occorre tuttavia verificare se le considerazioni sin qui svolte siano complete e se esse assumano rilievo con riferimento a tutte le tipologie di concessione, incluse quelle sorrette da uno specifico apparato normativo speciale.

Al fine di inquadrare correttamente il problema, occorre muovere dal presupposto che le concessioni-contratto vengono stipulate all’esito di procedure pubblicistiche ad evidenza pubblica.

L’intera fase di evidenza pubblica, rispondente ai canoni e alle direttive europee, è certamente devoluta al giudice amministrativo. Ciò non soltanto perché la posizione giuridica soggettiva del partecipante alla procedura è qualificabile come interesse legittimo, ma anche perché il potere esercitato dalla P.A. è un potere amministrativo di tipo autoritativo.

La P.A., dunque, non agisce in posizione meramente paritetica o privatistica, con conseguente esclusione della giurisdizione ordinaria.

Quest’ultima, infatti, residua soltanto nelle ipotesi già indicate, relative a controversie aventi ad oggetto indennità, canoni e altri corrispettivi.

Tali assunti non trovano smentita nelle leggi speciali che disciplinano, ad esempio, le concessioni demaniali marittime ex d.l. n. 131/2024 ed ex artt. 3 e ss. della l. n. 118/2022 o, ancora, le concessioni di beni demaniali ex art. 2 d.P.R. n. 296/2005 e artt. 106 ss. d.lgs. n. 212/2004.

Essi valgono, a maggior ragione, per le concessioni di lavori e servizi di cui all’art. 177 e ss. d.lgs. n. 36/2023.

La disposizione appena richiamata richiede tuttavia una breve digressione. Si è già detto, infatti, del rapporto tra appalto e concessione con riferimento al rischio di gestione.

La norma in esame, al comma 6, chiarisce che: «se l’operazione economicamente non può da sola conseguire l’equilibrio economico-finanziario è ammesso un intervento pubblico di sostegno. L’intervento pubblico può consistere in un contributo finanziario, nella prestazione di garanzia o nella concessione in proprietà di beni immobili o di altri diritti. Non si applicano le disposizioni sulla concessione, ma quelle sugli appalti se l’ente concedente, attraverso clausole contrattuali o altri atti di regolazione settoriali, sollevi l’operatore economico da qualsiasi perdita potenziale garantendogli un ricavo minimo pari o superiore agli investimenti effettuati e ai costi che l’operatore economico deve sostenere in relazione all’esecuzione del contratto».

Già da tale disposizione, richiamata a titolo esemplificativo, emerge come, in base alla tipologia di concessione e alla natura giuridica ad essa riconosciuta, possano registrarsi variazioni o specificazioni anche in ordine ai principi che governano il riparto di giurisdizione.

La fase che più si presta a evidenziare tali peculiarità è certamente quella esecutiva, che, alla luce delle argomentazioni sin qui esposte, dovrebbe teoricamente rientrare nell’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo.

Infatti, al di là delle distinzioni evidenziate, la fase esecutiva delle concessioni di lavori e servizi, secondo un orientamento piuttosto seguito, dovrebbe essere ricondotta nell’alveo della giurisdizione amministrativa.

Si valorizza, non a caso, proprio la distinzione rispetto all’appalto pubblico. Come si è avuto modo di osservare, infatti, la concessione in esame entra in contatto con la disciplina dell’appalto essenzialmente nella fase di selezione del contraente, mentre la P.A. continua ad assumere la veste di soggetto esercente una pubblica funzione, con conseguente permanenza, anche nella fase esecutiva, di una componente pubblicistica e di un potere autoritativo.

Di diverso avviso è, invece, un secondo orientamento.

Secondo tale diversa impostazione, tutte le questioni inerenti alla fase esecutiva, all’adempimento o all’inadempimento della concessione dovrebbero essere devolute al giudice ordinario.

Ciò proprio in ragione delle caratteristiche, già evidenziate, che avvicinano la concessione alla disciplina degli appalti pubblici, fino a mutuarne alcuni tratti regolatori. Sarebbe, in altri termini, la scelta del legislatore di richiamare e applicare alla concessione di lavori e servizi la disciplina dell’appalto a giustificare la devoluzione della fase esecutiva alla giurisdizione del giudice ordinario, in netta contrapposizione rispetto all’orientamento precedentemente richiamato.

Al di là di tale impostazione, ove l’amministrazione concedente conservi, anche nella fase esecutiva, un potere autoritativo, la giurisdizione dovrebbe continuare a spettare al giudice amministrativo.

La medesima tendenza all’attribuzione della giurisdizione amministrativa si registra con riferimento alle concessioni di beni pubblici.

In relazione a tali concessioni, appare piuttosto consolidato l’orientamento volto a ricondurre alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie concernenti l’inadempimento agli obblighi concessori. Esse, infatti, non rientrano nell’ambito della deroga prevista dall’art. 133, comma 1, lett. b), c.p.a., relativa a indennità, canoni e altri corrispettivi, che il legislatore ha attribuito in via residuale alla cognizione del giudice ordinario.

Ne consegue che anche nelle concessioni di beni pubblici, come già anticipato, si riscontra la tendenza a ritenere persistente un potere autoritativo della P.A. nella fase esecutiva.

In conclusione, il riparto di giurisdizione nella fase esecutiva delle concessioni risulta prevalentemente orientato dalla presenza di un potere autoritativo funzionale al soddisfacimento dell’interesse pubblico. Restano minoritari gli orientamenti favorevoli alla giurisdizione ordinaria, mentre le sole controversie aventi ad oggetto canoni, indennità e altri corrispettivi sono sistematicamente attribuite al giudice ordinario ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. b), c.p.a.

Resta ferma, tuttavia, la necessità di valutare puntualmente la singola tipologia di concessione, poiché le molteplici discipline speciali esistenti possono incidere sulla natura giuridica dell’istituto e, di riflesso, sul concreto criterio di riparto della giurisdizione.