Il contratto preliminare tra novità giurisprudenziali e tutele

Il contratto preliminare viene considerato, al pari del contratto di opzione, un cd. negozio preparatorio, ovvero un negozio che serve per la conclusione di un contratto e/o (e nel caso più specifico del contratto di opzione) per la conclusione di un accordo (a mezzo, infatti, dell’esercizio di un diritto potestativo nell’ambito di uno schema bilaterale di opzione).

Diversamente rispetto al parallelo contratto ex art. 1331 c.c. il negozio preliminare può assumere le fattezze tanto di un contratto unilaterale, quanto di un contratto bilaterale. 

Sono noti gli utilizzi in forma unilaterale ad esempio nella struttura del rent to buy, contratto che consente, partendo da una iniziale locazione con canone appositamente maggiorato, dopo un tot di anni, di acquistare la proprietà dell’immobile locato pagando un prezzo residuo. 

Quando parliamo di contratto preliminare parliamo generalmente di un contratto definito “tipico”, pur in mancanza di una compiuta regolamentazione normativa. 

A livello codicistico, infatti, il contratto è presente solamente all’art. 1351 c.c., rubricato “contratto preliminare”, a mente del quale il contratto preliminare è nullo se non è fatto nella stessa forma che la legge prescrive per il contratto definitivo.

Tale carenza ha certamente inciso in modo significativo sull’evoluzione dottrinale e giurisprudenziale che ruota attorno alla struttura (che va ben oltre la duplicità, “bilaterale-unilaterale”, già illustrata) ed alla causa contrattuale.

Più precisamente, sia che obbligato all’adempimento sia solo il promissario venditore (il riferimento è al contratto unilaterale) sia che obbligati siano tanto quest’ultimo quanto il promissario acquirente, il problema che si è sempre posto è quello della ricostruzione del rapporto tra contratto preliminare e contratto definitivo. 

Più precisamente, il rapporto tra i due schemi negoziali non è stato ricondotto dalla dottrina nell’ambito della dicotomia contratto preliminare con causa autonoma capace di reggere un atto adempitivo isolato facente capo al contratto a monte e (ad esempio nella compravendita) capace di reggere perfino un effetto traslativo, ricondotto nella causa esterna del contratto preliminare. 

La risposta concettuale e giuridica al quesito inerente alla struttura ed alla causa è stata infatti fornita adottando lo schema del collegamento negoziale.

Più precisamente, il contratto preliminare sarebbe un contratto unilaterale o bilaterale con causa autonoma collegato oggettivamente e soggettivamente da un collegamento negoziale di tipo genetico ad un contratto definitivo dotato di causa propria e capace di reggere un effetto traslativo nell’ottica ad esempio della compravendita.

Tale struttura sarebbe dunque in grado di dare vita ad una cd. super causa che consiste, specie in ambito di compravendita immobiliare, nella gestione del tempo, nel controllo delle sopravvenienze e nella gestione dei fattori monetari (reperimento delle risorse necessarie all’acquisto) o nel controllo dei fattori che possono incidere anche sul prezzo della compravendita.

La funzione, dunque, è lievemente diversa rispetto a quella che spinse la giurisprudenza del 2015 (precedente rispetto alla Legge n. 124/2017) a strutturare il leasing in un collegamento negoziale in senso atecnico (per carenza dell’elemento soggettivo che consiste nella volontà da parte di tutte le parti di tutti i contratti coinvolti di realizzare l’operazione trilaterale complessa, consistente nella concessione di un bene scelto dall’utilizzatore ed acquistato da una società di leasing da un fornitore dietro indicazione tecnica dell’utilizzatore, il quale, però, non prende parte al contratto di compravendita, così rendendo impossibile parlare di collegamento in senso tecnico come per il preliminare, il quale vede non solo identità soggettiva in entrambi i contratti (preliminare e definitivo) delle parti contraenti, bensì richiede anche un collegamento oggettivo, ovvero la funzionalità di entrambi i contratti alla conclusione del contratto/operazione finale). 

Tale funzionalità specifica spiega per quale motivo il ruolo del collegamento negoziale acquisisca una enorme portata sotto un profilo logico-ricostruttivo nelle “varianti” del contratto preliminare e, specificatamente, nel preliminare con effetti anticipati. 

Più precisamente, lo schema consente alle parti stipulanti il primo contratto (il preliminare, per l’appunto) di “anticipare” gli effetti del contratto definitivo, ad esempio, garantendo anticipatamente la consegna del bene o del prezzo oggetto del contratto. 

La tecnica della anticipazione degli effetti viene dunque spiegata sotto-forma di ulteriore collegamento negoziale esistente tra il contratto preliminare tout court ed il contratto o di mutuo gratuito in caso di anticipazione del prezzo del contratto oppure di contratto di comodato gratuito in caso di consegna anticipata del bene. 

L’anticipazione degli effetti, in linea di massima e nel caso di consegna anticipata del bene, non incide sull’effetto traslativo del contratto definitivo poiché, per l’appunto, si regge su un contratto ad effetti obbligatori (il comodato) collegato al preliminare. 

Qualche effetto traslativo può, invece, scaturire dal collegamento negoziale con il contratto di mutuo. 

Ciò in quanto ed in linea di massima, pur essendo possibile classificare il contratto come contratto ad effetti esclusivamente obbligatori quando si parla di promessa di mutuo ex art. 1822 c.c., è anche vero che in tutti gli altri casi il trasferimento delle somme concesse a mutuo si regge un effetto traslativo con obbligo di ritrasferimento del tantundem.

Tali sottigliezze vanno, tuttavia, incardinate nella più ampia cornice del contratto preliminare il quale presuppone, una volta concluso il contratto definito, che le somme anticipate vengano definitivamente attribuite al venditore, con conseguente annullamento dell’obbligo di ritrasferimento e cristallizzazione definitiva dell’effetto traslativo inizialmente prodotto. 

I ragionamenti sin qui articolati ben si sposano con la considerazione a mente della quale in relazione alla consegna anticipata del bene il promissario acquirente viene considerato alla stregua di un detentore qualificato e non di un possessore ad usucapionem. 

Logica conseguenza di quanto chiarito è la considerazione a mente della quale il promissario acquirente acquisisce la piena contezza di non essere titolare del diritto sul bene e pertanto di non avere l’animus possidendi e, giocoforza non esercita diritti sul bene paragonabili a chi esercita un diritto di proprietà.

I risvolti sin qui descritti diventano civilisticamente e giuridicamente più rilevanti se si pone l’accento sulla figura del promittente venditore. 

Al fine di meglio inquadrare le situazioni patologiche che interessano questa figura, occorre partire dal presupposto che non solo nell’ottica ordinaria del contratto preliminare bensì anche nell’ottica del preliminare ad effetti anticipati si possono valutare e configurare fenomeni di inadempimento.

Il caso più grave ed emblematico è quello del contraente (anche promittente venditore) che ingiustificatamente si rifiuta di concludere il contratto.
In tal caso, l’ordinamento giuridico tutela l’altro contraente (o il promissario acquirente) con l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di concludere un contratto ex art. 2932 c.c.

Tale disposizione, rubricata per l’appunto “esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto”, dispone al comma prima che se colui che è obbligato a concludere un contratto non adempie l’obbligazione l’altra parte può ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto.

Il comma successivo, per contro, inquadrando più propriamente le figure del promittente venditore/promissario acquirente, chiarisce che se si tratta di contratti che hanno per effetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata o la costituzione o il trasferimento di un altro diritto, la domanda non può essere accolta, se la parte che l’ha proposta non esegue la sua prestazione o non ne fa offerta nei modi di legge, a meno che la prestazione non sia ancora esigibile.

Tale forma di tutela presuppone anche l’esistenza in capo all’organo giudicante di un ulteriore potere: si tratta di una forma, lecita e giurisprudenzialmente riconosciuta, di rinegoziazione del contratto, consistente nella possibilità anche e perfino per l’organo giudicante, di incidere sul prezzo di vendita, riconducendolo ad equità/equilibrio. 

Tale soluzione si affianca alle altre tutele più tradizionali che vengono concesse in particolare al promissario acquirente. 

Ci si riferisce alle tutele azionabili in ipotesi di vizi materiali e giuridici, di beni ipotecati e di irregolarità urbanistiche.

Con particolare riferimento al primo profilo il promissario acquirente gode di una tutela più ampia rispetto all’acquirente di una normale compravendita poiché non trovano applicazione i termini decadenziali di prescrizione dell’art. 1495 c.c; ciò premesso le due figure (compratore e promissario acquirente) si appianano e non divergono nel momento in cui si azionano le tutele tradizionali, consistenti nell’esperimento della azione di risoluzione e nella riduzione del prezzo, quasi per vero affrontata argomentando in ordine all’art. 2932 c.c. ed ai poteri del giudice, in sede di esecuzione in forma specifica. 

Tale contesto, inoltre, consente di attribuire all’acquirente una ulteriore tutela consistente nella facoltà di farsi autorizzare dal giudice ad utilizzare il saldo prezzo per procedere alla estinzione dell’ipoteca.

Ancora ed infine, il promissario acquirente è tutelato avverso gli acquisti affetti da irregolarità urbanistiche avverso le quali è possibile agire sempre azionando la tutela di cui all’art. 2932 c.c. (salvo le ipotesi di incommerciabilità), oppure le tutele tradizione della risoluzione del contratto e riduzione del prezzo.

Per quel che concerne, invece, l’inadempimento del promissario acquirente/acquirente contraente del preliminare appare opportuno evidenziare che lo stesso deve essere rapportato (andando oltre i normali rifiuti di presentarsi al rogito e di versare gli acconti) alle precedentemente evidenziate figure del comodato e del mutuo utilizzate per giustificare e basare concettualmente l’anticipata consegna di prezzo e di beni. 

Ciò implica che, in relazione al comodato, possa essere agevolmente invocato l’inadempimento per danneggiamento del bene, per l’abuso del godimento o per realizzazione di modifiche non comunicate e non autorizzate dal comodante. 

Meno evidente è l’ipotesi di mancato ottenimento delle somme del mutuo. Tale inadempimento è foriero di responsabilità precontrattuale e può dar vita a risoluzione o a risarcimento del danno più che altro in ipotesi di dolo o colpa evidenti perché scaturiti da palesi violazioni dell’obbligo di buona fede. 

Tutte le ipotesi di inadempimento sin qui evidenziate impongono, esaminata brevemente la tematica della risoluzione del contratto, di inquadrare conclusivamente i rapporti scaturenti dal regime restitutorio e dal regime risarcitorio.

Giova premettere che la risoluzione del contratto implica (nel contratto preliminare più che mai) un difetto causale, un malfunzionamento del contratto tale da generare la caducazione dello schema contrattuale con conseguente applicazione di un regime restitutorio (da intendere in una doppia accezione) e risarcitorio, le cui regole sono da sempre funzionali ad evitare la duplicazione risarcitoria e l’ingiustificato arricchimento (gli artt. 1223 c.c., 1227 c.c., 2056 c.c.), visti i principi che sono posti esattamente a presidio di questa esigenza.

Al riguardo, giova chiarire che ai sensi dell’art. 1453 c.c. e 1467 c.c. rubricati rispettivamente “risolubilità del contratto per inadempimento”  e “contratto con prestazioni corrispettive”, il legislatore ha disposto quanto segue: 

Art. 1453 c.c. – Nei contratti con prestazioni corrispettive, quando uno dei contraenti non adempie le sue obbligazioni, l’altro può a sua scelta chiedere l’adempimento o la risoluzione del contratto, salvo in ogni caso, il risarcimento del danno.

A mente dell’art. 1467 c.c. – Nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, ovvero ad esecuzione differita, se la prestazione di una delle parti è divenuta eccessivamente onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari ed imprevedibili, la parte che deve tale prestazione può domandare la risoluzione del contratto con gli effetti stabiliti dall’art. 1458 c.c.

Entrambe le norme o a seguito di un inadempimento o a seguito di un evento straordinario ed imprevedibile prevedono tra gli altri rimedi il rimedio demolitorio che comporta l’applicazione dell’art. 2033 c.c. ovvero del regime dell’indebito, il quale obbliga alle restituzioni delle prestazioni per il ripristino dello status quo ante anche eventualmente in forma specifica.

Tale ripristino discendente dal regime restitutorio non va confuso e/o posto in via alternativa (bensì va posto in via cumulativa) rispetto al risarcimento del danno.

La restituzione è sempre dovuta. Il risarcimento è dovuto se sussiste un danno patrimoniale o non patrimoniale collegato da un nesso materiale o di causalità giuridica ex art. 1223 c.c. norma che risarcisce anche i danni “mediati” e non solo “immediati” scindibili in danno emergente (ovvero la perdita subita) e lucro cessante (mancato guadagno). 

Tale risarcimento non solo prescinde dal regime restitutorio, il quale si manifesta come complementare, bensì è dettato dal già citato effetto risolutorio/demolitorio dello schema che presuppone un “indebito”.

Ragion per cui, i criteri selettivi della causalità giuridica e del concorso di colpa ex art. 1227 c.c. (a norma del quale non vanno risarciti i danni che si sarebbero potuti evitare utilizzando l’ordinaria diligenza) fungono da strumento per impedire le forme anche velate di ingiustificato arricchimento, pure invocabile in casi estremi al fine di difendersi avverso ingiustificati spostamenti di ricchezza quale forma di tutela residuale e sussidiaria.

In conclusione, appare evidente come il sistema delle tutele ruotante attorno al contratto preliminare goda di rimedi stringenti soprattutto nelle ipotesi di prestazioni anticipate avvalendosi di tutti i rimedi concessi dall’ordinamento civile, senza impedimenti o limitazioni di sorta.