Il reato “colposo” oggi

Tema centrale nel diritto penale è quello rappresentato dalla struttura generale del reato.

Ci si riferisce alla struttura “cardine” di ogni fattispecie criminosa, che può essere ricostruita in tre diversi modi, a seconda della teoria ricostruttiva di volta in volta considerata, ovvero a seconda che si adotti la teoria ricostruttiva bipartita, tripartita o, secondo la visione più completa (Marinucci – Dolcini), quadripartita del reato.

Scendendo più nel dettaglio, la teoria cd. bipartita si basava sul presupposto a mente del quale la struttura della fattispecie criminosa dovesse basarsi sul “fatto” (da intendersi come condotta concreta antigiuridica sussumibile sotto una fattispecie astratta) e sulla colpevolezza (concezione che abbraccia non solo l’elemento soggettivo puro di per sé considerato, bensì anche la nozione di colpevolezza normativa capace di ricomprendere anche il concetto di liceità o illiceità dell’azione, con annessa verifica ed esclusione della sussistenza di cause di giustificazione, con una attenzione più esplicita per il concetto di antigiuridicità, da intendersi come contrasto della condotta rispetto all’ordinamento giuridico nel suo complesso). Ad essa si affiancava la cd. teoria tripartita del reato. A mente di questa teoria il reato sarebbe strutturato su tre pilastri fondamentali: il fatto, l’antigiuridicità e la colpevolezza. Non contenta della tripartizione, in quanto ritenuta incompleta, è stata la dottrina volta ad abbracciare la teoria della quadripartizione. 

Con essa, si è posto l’accento sul fatto tipico, sull’antigiuridicità, sulla colpevolezza ed in ultima analisi sulla meritevolezza della pena. 

Che sia bipartita che sia tripartita che sia quadripartita, la struttura del reato si incentra sempre e comunque sull’elemento soggettivo, da considerare (naturalmente oltre al fatto/condotta attiva od omissiva) come pilastro indefettibile del diritto penale.

Tale pilastro, a sua volta, richiede una serie di precisazioni. Prima fra tutti è la distinzione netta esistente tra il reato doloso ed il reato colposo.

Molto brevemente e nei limiti di quel che serve ai fini della svolgenda analisi, il reato doloso presuppone una condotta “voluta” ; presuppone in altri termini la coscienza e volontà dell’azione (sia pure con le diverse forme ed i diversi gradi di intensità del dolo, rappresentati dalle figure del dolo diretto, dolo intenzionale (le cd. forme del dolo) e del dolo d’impeto o del dolo di proposito (i cd. gradi del dolo).

La componente soggettiva del reato sin qui descritta, tuttavia, finisce con il confondersi con il diverso elemento soggettivo ex art. 43 cp qualificato come “colpa” quando si manifesta nella forma del dolo eventuale.

Tale forma di dolo presuppone, applicando ed abbracciando la teoria rappresentata dalla cd. formula di Frank, che un soggetto si rappresenti la possibilità di verificazione di un evento lesivo ed accetti la possibilità che lo stesso si verifichi agendo (e compiendo le azioni) comunque pur senza volere espressamente l’evento anzidetto.

Proprio la prevalenza dell’elemento della rappresentazione sulla volizione consente di avvicinare concettualmente tale elemento (altrimenti posto dalla dottrina come dalla giurisprudenza in posizione paritaria) alla colpa nella forma della colpa cd. cosciente o con previsione, la quale, diversamente dal “quadro” fondato sulla prima formula di Frank utilizzato per descrivere il dolo eventuale, presuppone una mancata accettazione del rischio di verificazione dell’evento lesivo: il soggetto non solo non vuole l’evento lesivo (naturale carenza di volizione tipica della colpa)  bensì rimuove il dubbio in ordine alla verificazione dell’evento lesivo, pensando di poterlo in qualche modo evitare. 

Tale forma di colpa cd. cosciente, da un lato, introduce il netto stacco della struttura del reato colposo rispetto a quello doloso, dall’altro si contrappone al concetto di colpa incosciente, che presuppone un riflesso incondizionato automatico, privo dunque di qualsiasi manifestazione mentale di previsione dell’evento. 

A questo punto è chiara la definizione di colpa ex art. 43 cp: si definisce, infatti, “colposo” o contro l’intenzione, il delitto quando l’evento anche se preveduto non è voluto dall’agente e si verifica a causa di negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline. 

Chiarito il concetto di dolo e chiarito il concetto di colpa, diventa facile capire il consequenziale concetto di “preterintenzione”.

Sempre ai sensi dell’art. 43 cp si definisce “preterintenzionale” o “oltre l’intenzione” quando l’azione o l’omissione deriva da un evento dannoso o pericoloso più grave di quello voluto dall’agente. 

In altri termini, di preterintenzione si parla quando si vuole un evento dannoso (dolo) ma poi dalla azione atta a cagionarlo scaturiscono conseguenze più gravi di quelle volute che –  per impedire una imputazione “oggettiva” e cioè realizzata in deroga al generale divieto di fondare la responsabilità penale su forme di responsabilità oggettiva (versari in re illicita) – vengono addebitate al reo a titolo di colpa.

La preterintenzione, dunque, si fonda su una ricostruzione causale (in termini di puro nesso psichico di cui si avrà modo di parlare funditus) mista, di dolo misto a colpa.

Tale tesi “mista”, da un lato, non è stata classificata dalla giurisprudenza recente (2023 – 2025) come “tertium genus” di elemento soggettivo (in altri termini, secondo la giurisprudenza la preterintenzione non rappresenterebbe una categoria autonoma di elemento soggettivo, ma sarebbe composta dal dolo e dalla colpa, l’uno per l’evento base e l’altra per l’evento che sfugge all’intenzione), dall’altro, dovrebbe essere distinta concettualmente dalla cd. colpa mista. 

Con tale accezione si identifica l’insieme di segmenti oggettivi della colpa, caratterizzati dalla componente normativa, ovvero dalla sussistenza della regola cautelare violata sulla quale si fonda la ricostruzione dell’elemento soggettivo in esame, e dai segmenti più precipuamente soggettivi. 

L’esame più approfondito delle componenti oggettive e soggettive consente di approfondire la nozione di colpa e al contempo di evidenziare le peculiarità della struttura del reato colposo, il quale ha una forte compenetrazione con la concezione di reato omissivo.

Si è detto, più precisamente, che la colpa mista è data dall’insieme di regole cautelari ed elemento soggettivo.

Ebbene, fondamento essenziale del delitto colposo è la violazione di una norma (cd. regola cautelare) o una regola di esperienza che venga posta dalla comunità a presidio di un rischio specifico, capace di comportare la verifica di un evento lesivo/evento di reato ed al cui impedimento la regola (scritta o di esperienza) è esplicitamente preposta.

Tale definizione consente di affermare che il nostro ordinamento giuridico conosce due tipi di colpa: la colpa specifica fondata sulla violazione di una regola scritta e la colpa generica fondata sulla violazione di regole di esperienza e sulla imperizia, negligenza, imprudenza del soggetto agente. 

La dicotomia qui delineata impone di considerare, da un lato, che perché ci sia responsabilità colposa è necessario non solo aver violato una regola scritta o di esperienza ma che quest’ultima fosse concretamente posta a presidio del rischio che si intendeva evitare, dall’altro, occorre anche che si rispettino i pilastri fondanti della struttura del reato colposo. 

Questi, a differenza di quanto detto in apertura in ordine alla teoria generale del reato, non sono rappresentati semplicemente dalla condotta attiva quanto omissiva (terreno di elezione della responsabilità per colpa), dall’evento (nell’ottica del delitto preterintenzionale e per quel che concerne il segmento della colpa, “più grave del previsto e del voluto”) e dal nesso causale tra la condotta antigiuridica ed evento, bensì anche dal nesso di causalità della colpa. 

Orbene, regola generale vuole che ogni elemento del reato sia sempre coperto dall’elemento soggettivo, qualsiasi esso sia.

Pur tuttavia, la cd. causalità della colpa non si limita alla ricostruzione dell’elemento soggettivo in relazione a tutte le componenti delle quali è composto il reato, bensì richiede un quid pluris: si richiede, in altri termini, una relazione diretta, un nesso tra la “non volontarietà” dell’evento (e, quindi, tra la condotta negligente, imperita e/o colposamente violativa della norma) e l’evento stesso.

Ne discende che la condotta posta in essere dal soggetto agente non solo deve superare il limite del rischio consentito dalla norma cautelare violata, ma deve anche non risultare conforme alla condotta dell’homo eiusdem condicionis et professionis, ovvero dell’agente modello che funge da parametro in termini tanto generali ed astratti quanto rappresentati dall’agente in concreto; si deve dimostrare, oltre a questo, che la cd. condotta alternativa lecita (ovvero la condotta dell’agente modello) avrebbe effettivamente impedito la verificazione dell’evento lesivo.

Dunque, non solo deve sussistere una violazione di una regola di esperienza o scritta ma la regola violata deve essere posta a presidio esattamente della violazione che si è realizzata al fine di evitare la verificazione esattamente dell’evento verificatosi a causa di condotte che non rispecchiano quelle dell’agente modello.

Tale ricostruzione parzialmente combacia con la cd. teoria del rischio o dello scopo normativo utilizzato per la ricostruzione della causalità ex art. 40 – 41 cp a mente della quale la causalità richiede la verificazione dell’evento la cui verificazione doveva essere impedita dalla norma violata con frequente sovrapposizione della ricostruzione della causalità della colpa con la causalità omissiva (sia omissiva, sia commissiva mediante omissione, tipica del reato permanente).

Tale somiglianza spiega: a.) per quale motivo sia stato introdotto l’art. 113 cp volto a tipizzare la cooperazione colposa, la quale richiede la cooperazione di una parte a prescindere dalla consapevolezza dell’altra della cooperazione; b.) per quale motivo una parte della giurisprudenza abbia ammesso la diversità di titolo soggettivo (dolo nel delitto colposo e viceversa) nel concorso di persone.

Tali tesi, infatti, stupiscono meno se rappresentano non solo i ragionamenti poc’anzi esposti bensì anche se si pongono in relazione allo stesso delitto preterintenzionale per come classificato recentemente dalla giurisprudenza (ovvero alla stregua di una fattispecie non definibile come tertium genus bensì come coesistenza di dolo e colpa nella ricostruzione del reato e nell’analisi dell’elemento soggettivo che sorregge i diversi segmenti dello stesso).

Inoltre, stupiscono meno se rapportate alle forme e soprattutto al grado della colpa.

Al di là di quanto precedentemente chiarito in ordine alla colpa cosciente o con previsione, è necessario altresì chiarire che a livello codicistico la colpa non viene “graduata”; sussiste, al più l’art. 133 cp  che fa riferimento al “grado della colpa”, ma non esistono norme specifiche che esplicitamente “graduino la colpa” e ne definiscano i livelli. Pur tuttavia, la giurisprudenza (ed il legislatore speciale) specie in materia di colpa medica, prima delle novità degli ultimi anni che sono ancora in fase di analisi e di studio, aveva inteso graduare la colpa ed aveva inteso introdurre per il medico, pre e post introduzione della legge Gelli – Bianco e della Legge Balduzzi, una distinzione tra colpa grave (che implica sempre la responsabilità penale) e colpa lieve (per la quale è  esclusa la responsabilità penale).

Più precisamente, il medico (prima delle novità introdotte dalla legge Gelli – Bianco) veniva mandato esente da responsabilità in ipotesi di colpa lieve e, post legge Gelli Bianco,veniva mandato esente da responsabilità in specifica e chiara ipotesi di rispetto delle linee guida, dettate dal caso concreto, laddove per imperizia lo stesso avesse essere comunque arrecato danno.

In conclusione, appare evidente come il reato colposo si regga: a.) su una concezione di colpa che tiene conto tanto delle definizioni codicistiche quanto delle sue componenti oggettive/normative e soggettive; b.) su un nesso di causalità della colpa, che tiene conto dell’agente modello e della condotta alternativa lecita e che è capace di costituire un tassello fondamentale nella ricostruzione del delitto preterintenzionale.