Il doppio binario penitenziario: tra pericolosità e collaborazione

Abstract. Il contributo analizza l’originaria concezione sanzionatoria del codice Rocco del 1930, sfociata nel sistema dualistico, tutt’ora in vigore, ma che presenta profili alquanto problematici, poiché nel tempo si è sempre di più persa quella distinzione netta che contraddistingueva la pena dalla misura di sicurezza. L’analisi, continua mettendo in luce come il sistema, formalmente fondato su esigenze di generalprevenzione e accertamento della pericolosità sociale, finisca sostanzialmente per attribuire un rilievo decisivo alla collaborazione con la giustizia, quale criterio selettivo privilegiato. Di tal modo, viene a galla una tensione sistematica con il dettato disposto ex art. 27, III, Cost., poiché il percorso trattamentale e rieducativo del detenuto rischia di essere subordinato ad una logica premiale di natura essenzialmente processuale.

Sommario: 1. L’originaria concezione del codice Rocco – 2. Pena e misura di sicurezza: profili critici e prospettive di riforma – 3. L’architettura del regime ostativo – 4. La collaborazione come surrogato della rieducazione

1. L’originaria concezione del codice Rocco

Le conseguenze del reato tracciano la strada verso quello che potremmo definire “il problema della difesa contro il delitto”. Problema, che si incentra su un quesito di fondo: il delitto è ineliminabile oppure può essere eliminato? Prescindendo, in questa sede, dalle varie concezioni – sia pessimistiche che ottimistiche – poiché finiremmo in un alveo del tutto filosofico, pare in realtà corretto, condividere una visione realistica, la quale considera la criminalità contenibile, ma storicamente mai eliminabile. La pretesa di una educazione umana generalizzata, ha rappresentato uno dei costanti fallimenti di tutti gli sforzi dell’intera storia dell’umanità, che è storia di un’educazione sempre fallita e sempre ricominciata[1].

Con l’introduzione del sistema sanzionatorio dualistico, il codice Rocco del 1930, volle conciliare i principi della scuola classica di diritto penale con quelli della scuola positiva: da un lato, l’idea di un uomo libero e responsabile da punire con una pena retributiva, dall’altro un uomo pericoloso, condizionato da una pluralità dei fattori sociali, ambientali, patologici, da controllare attraverso misure di sicurezza. Detta originaria concezione, ha riscontrato nel tempo evidenti criticità. Innanzitutto, questo è un sistema che si presenta doppiamente vessatorio, specie laddove uno stesso soggetto è destinatario di entrambe le sanzioni, adeguandosi alle esigenze politico-criminali del fascismo, le quali mescolavano la severità delle pene (attestate su limiti edittali alti) con un sistema flessibile di misure di sicurezza, indeterminate nel presupposto (il giudizio prognostico di pericolosità sociale) e nella durata.

Prima punire un soggetto perché responsabile e poi risocializzarlo perché pericoloso, significa in primis non tenere conto della dignità della persona umana e in secundis, della normale convergenza delle reazioni psichiche che i soggetti potrebbero avere nei confronti della sanzione, vanificando tutti i tentativi di rieducazione[2]. Inoltre, applicando prima la pena si potrebbe compromettere la medesima possibilità di recupero. Viceversa, applicando prima la misura di sicurezza – opzione, peraltro, consentita dall’art. 220, II, c.p. – staremmo vanificando, con la successiva esecuzione della pena, l’eventuale risocializzazione già ottenuta[3].

2. Pena e misura di sicurezza: profili critici e prospettive di riforma

Si è assistito nel corso degli anni, ad una drastica riduzione di applicazione delle misure di sicurezza. In origine, queste potevano essere applicate sulla base di presunzioni di pericolosità sociale (effettuate ex lege). Tale impostazione, è stata progressivamente superata, soprattutto attraverso l’intervento legislativo: nel 1986 si è stabilito che le misure di sicurezza possano essere applicate solo previo accertamento concreto della pericolosità sociale (effettuato dal giudice). Questo mutamento, riflette anche l’influenza delle nuove correnti della psichiatria, che hanno messo in discussione il tradizionale collegamento automatico tra malattia mentale e pericolosità sociale, già alla base del sistema dei manicomi, aboliti nel 1978.

Un importante profilo critico, riguarda il progressivo superamento della netta distinzione tra pene e misure di sicurezza. Stiamo assistendo ad una sorta di “osmosi” tra i due strumenti: da un lato, la pena ha assunto anche funzioni preventive; dall’altro, le misure di sicurezza hanno finito per assumere caratteristiche afflittive proprie delle pene[4]. Tale fenomeno trova spiegazione su diversi piani.

Per quanto riguarda il piano giuridico: se è pur vero che la Costituzione considera la pena come elemento non eliminabile del nostro sistema, si deve ritenere che non imponga come modello obbligatorio il sistema dualistico. L’art. 25, II, Cost., infatti, assume la funzione garantista di sancire il principio di legalità altresì in materia di misure di sicurezza. Questo comporta che, l’attuale sistema dualistico non è di per sé incostituzionale, ma non sarebbe tale nemmeno quel sistema che configurasse un modello di misure unitarie per i soggetti imputabili o semimputabili pericolosi, purchè esse, mantengano la loro connotazione punitiva-intimidativa[5].

L’entrata in vigore dell’art. 27, III, Cost., ha segnato poi il passaggio da un diritto penale primordiale retributivo ad una visione moderna penalistica di rieducazione del reo. In questi termini, è facile intuire come la pena si è avvicinata di gran lunga alle finalità preventive, tipiche delle misure di sicurezza.

Sul piano dottrinale: la prevalente dottrina italiana ha fatto notare come, in realtà, le misure di sicurezza costituiscono il ramo secco del sistema sanzionatorio penale italiano. Già a partire dagli anni Novanta del secolo scorso, infatti, i Progetti Pagliaro, Grosso, Nordio, Pisapia, hanno cercato costantemente di proporre la riduzione drastica del ricorso alle misure di sicurezza. Queste, andrebbero applicate ai soli soggetti non imputabili (con garanzie maggiori di quelle attuali, ad es. prevedendo limiti massimi di durata), mentre gli autori imputabili dovrebbero essere destinatari solo di pene e gli autori semi-imputabili andrebbero assoggettati ad un particolare percorso penitenziario che consenta di conciliare esigenze di difesa sociale con quelle di cura[6]. Tuttavia, vani si sono rivelati i continui sforzi dottrinali.

Anche sul piano della prassi applicativa emergono profonde criticità: l’idea di fondo, sarebbe che le misure di sicurezza abbiano una funzione meramente preventiva, escludendo il carattere afflittivo (che, invece, è proprio della pena). Questa concezione risulta essere, ormai, una pura mistificazione, poiché qualsiasi limitazione della libertà personale comporta inevitabilmente una componente afflittiva[7]. Infatti, a dimostrazione di quanto appena affermato, le misure di sicurezza detentive per soggetti imputabili (colonia agricola o casa di lavoro) si eseguono, ancora oggi, in strutture penitenziarie. Inoltre, viste anche le lunghe liste d’attesa che caratterizzano le REMS (ormai sostitutive degli ex o.p.g.), l’invio degli internati presso tali strutture risulta spesso evitato o differito, con conseguente permanenza, degli stessi, in carcere.

Le misure di sicurezza, quindi, appaiono scarsamente utilizzate, oltre che profondamente problematiche. Il controllo della pericolosità sociale non si realizza più principalmente attraverso esse, ma attraverso la pena, la quale ha assunto nel tempo la medesima funzione, rendendo la distinzione originaria con le misure di sicurezza, sempre meno netta.

Gli scorsi decenni, tra l’altro, hanno segnato una crisi altresì dell’ideologia del trattamento. Si è dovuto constatare, che il trattamento umanizzato e risocializzante ha fallito lo scopo, rivelandosi in determinate occasioni anche controproducente. I problemi più evidenti sorgono sul piano pratico, poiché gli approcci sociologici tendono a trascurare le cause individuali del reato, soprattutto nei contesti ove il soggetto si trova “costretto” a delinquere, non avendo, il più delle volte, un buon contorno sociale-familiare. In aggiunta, i dati hanno dimostrato un aumento della criminalità nonostante il miglioramento delle condizioni carcerarie e lo sviluppo dei servizi sociali. Tuttavia, non bisogna nemmeno abbandonare del tutto il trattamento, perché rappresenterebbe il ritorno ad una pena puramente repressiva, fondata solo sulla punizione e non più anche sulla rieducazione (art. 27, III, Cost.). Inoltre, non si può non rilevare che, per quanto negli istituti penitenziari si possano sforzare a rieducare il condannato o l’internato, ci vorrebbero degli istituti, degli enti o delle associazioni che obbligatoriamente devono seguire il soggetto anche nel percorso post-carcere; poiché il declino del trattamento, è certamente connesso, anche, alla crisi dello stato assistenziale.

3. L’architettura del regime ostativo

Se, in linea generale, la disciplina dell’ordinamento penitenziario relativa all’accesso ai benefici penitenziari – quali permessi premio, lavoro all’esterno, misure alternative alla detenzione – si applica senza distinzioni a tutti i detenuti e internati, per alcuni di essi vige, invece, un sistema penitenziario molto più rigido. Possiamo definirlo come “doppio binario penitenziario”.

Quest’ultimo, cristallizza una serie di automatismi ostativi alla concessione dei benefici penitenziari imponendo, altresì, una vita intramuraria più severa.

Tale disciplina, è basata su tre ordini di fattori:

1) Il titolo di reato commesso dal soggetto.

2) Un profilo soggettivo: la disciplina restrittiva si riferisce ai soggetti indagati o imputati detenuti a titolo cautelare, agli internati per l’esecuzione di una misura di sicurezza detentiva e ai condannati in esecuzione di pena a titolo definitivo. Essa, invece, non trova applicazione nei confronti dei condannati minorenni.

3) Un profilo oggettivo: le preclusioni riguardano l’ammissione al lavoro all’esterno, i permessi premio, le misure alternative alla detenzione, la liberazione condizionale, l’esecuzione della pena presso il domicilio, la sospensione condizionata dell’esecuzione della pena detentiva.

Sottratta alle preclusioni dell’art. 4-bis è la liberazione anticipata, la quale può esser concessa anche ai condannati per taluno dei delitti “ostativi”[8].

Tale concessione, àncora il sistema del c.d. doppio binario penitenziario nell’alveo del principio rieducativo, non andando in contrasto con il dettato disposto ex art. 27, III, Cost.

Difatti, la riduzione di pena attribuita dall’art. 54 (legge sull’ord. penitenziario) ai condannati che abbiano aderito al programma rieducativo, costituisce il premio che l’ordinamento vuol riconoscere a coloro che abbiano dimostrato di esser disponibili nei confronti dell’intervento rieducativo posto in essere dagli educatori del carcere.

La chiave di volta del “doppio binario”, è costituita dall’art. 4-bis, introdotto dall’art. 1 d.l. 152/1991 conv. L. 203/1991. Tale disposizione, negli anni, è stata oggetto di numerose modifiche ed integrazioni da parte del legislatore con l’inserimento di nuove ipotesi di delitti. Si pensi che, originariamente era previsto per i soli delitti di criminalità organizzata di stampo mafioso, oggi conta una numerosa e soprattutto non omogenea serie di delitti: dai reati a carattere sessuale, al favoreggiamento dell’immigrazione clandestina, fino a ricomprendere – per merito della l. 3/2019, c.d. legge spazzacorrotti – taluni delitti commessi in danno della pubblica amministrazione.

Per come attualmente disciplinato, l’art. 4-bis, distingue tre fasce di delitti, raggruppati in base ad un ordine decrescente di pericolosità sociale.

La prima fascia, comprendente i delitti più gravi (art. 4-bis, I), comporta che per avere la concessione dei benefici alle medesime condizioni previste per i condannati per reati comuni, c’è bisogno di un’effettiva collaborazione con la giustizia ai sensi dell’art. 58-ter intervenuta anche dopo la condanna.

In ipotesi, invece, di condanne per reati previsti dalla seconda fascia, la concessione dei benefici non è obbligatoriamente condizionata all’accertamento della positiva collaborazione, ma è subordinata all’insussistenza di elementi da cui si possa desumere l’esistenza di collegamenti attuali del detenuto/internato con la criminalità organizzata.

La Corte Costituzionale, con la sentenza n. 253, depositata il 4 dicembre 2019, ha dichiarato illegittimo il primo comma del suddetto articolo, nella parte in cui non prevede che, ai detenuti per i delitti ivi indicati possano esser concessi i c.d. permessi premio, anche in assenza di una positiva collaborazione con la giustizia, a patto di verificare però, che non ci siano più collegamenti con la criminalità organizzata o il pericolo di ripristino di tali collegamenti. Bisogna notare, pur apprezzando lo sforzo della Corte, che con detta pronuncia si è reso particolarmente gravoso l’onere probatorio che incombe sull’interessato. Infatti, egli, non solo deve fornire elementi per dimostrare la non attualità di collegamenti con la criminalità organizzata, ma anche l’assenza del pericolo di un loro ripristino.

Per quanto riguarda i delitti appartenenti alla terza fascia, la concessione dei benefici è subordinata agli esiti dell’osservazione scientifica della personalità condotta collegialmente, per almeno un anno in istituto, anche con la partecipazione degli psicologi, psichiatri e tutti i professionisti indicati dall’art. 80, IV, l. ord. penitenziario; ivi, non assume rilevanza la collaborazione con la giustizia.

4. La collaborazione come surrogato della rieducazione

Di conseguenza, alla luce di questo sistema, emerge dal contesto una velata illusione: formalmente l’ordinamento preclude i benefici perché il soggetto è pericoloso, sostanzialmente il criterio decisivo risulta esser però, la collaborazione. Ergo, si prospettano una serie di quesiti:

1) Il giudice valuta davvero la pericolosità o il comportamento processuale che assume progressivamente il soggetto?

2) La collaborazione diventa una libera scelta o una condizione di fatto obbligata, frutto di una pressione indiretta?

3) L’art. 27, III, Cost. in questo modo premia concretamente il percorso rieducativo o l’effettiva collaborazione del detenuto?

Quest’ultimo, può benissimo accedere ai benefici senza esser caratterialmente cambiato, così come non può accedere agli stessi, pur essendo rieducato.

In conclusione, si rileva l’esito paradossale che, per due soggetti aventi commesso il medesimo reato e vittime dello stesso percorso carcerario, in base alla sola collaborazione: al primo vengono concessi i benefici, al secondo vengono negati. Nella prassi applicativa, questo sistema non rappresenta affatto un criterio neutrale, ma di pura selezione, ove la collaborazione ha sostituito il principio di rieducazione.

[1] MANTOVANI, Diritto penale, XI ed., 2020, Cedam, p. 758.

[2] MANTOVANI, Diritto penale, op. cit., p. 780.

[3] Ibid.

[4] PELISSERO, Il doppio binario nel sistema italiano, in Archipsy, 2012, p. 3 ss.

[5] MANTOVANI, op. ult. cit., p. 782.

[6] PELISSERO, op. cit., p. 4.

[7] Ibid.

[8] Sono altresì esclusi, più che altro per ragioni umanitarie, dalle preclusioni: i permessi c.d. di necessità, il rinvio dell’esecuzione della pena e le misure alternative alla detenzione nei confronti dei soggetti affetti da sindrome da immunodeficienza.