Il nuovo correttivo del codice degli appalti (D.lgs 36/2023)

Il correttivo del codice degli appalti approvato con d.lgs. n. 209 del 31.12.2024 ed entrato subito in vigore prevede in special modo la promozione e valorizzazione

 delle micro, piccole e medie imprese onde permetterne l’inserimento delle PMI nel mercato degli appalti pubblici tramite la ripartizione in specifici lotti di gara con specifiche premialità a favore delle stesse e tutela del pluralismo degli operatori sul mercato. Ciò in applicazione di quanto stabilito dalle sentenze della Corte di Giustizia UE che hanno stabilito non compatibile con il diritto comunitario il limite generale del 30% delle prestazioni subappaltabili come fra l’altro da procedura di infrazione aperta dalla Commissione Europea n. 2018/2273.Come motivato da Fabrizio D’Alessandri in Correttivo Codice Appalti: novità in materia di promozione e valorizzazione delle PMI e il nuovo subappalto.

E ciò si compatibilizza con un sistema di tessitura di micro, piccole e medie imprese MPI tipico del mercato produttivo italiano in termini di 90% delle imprese nazionali per tutelarle nel settore degli appalti pubblici. Ed in effetti già l’articolo 108 comma 7 del codice degli appalti prevedeva e fissava criteri premiali delle piccole e medie imprese secondo la valutazione dell’offerta e il principio della territorialità al fine della applicazione della libera concorrenza e il pluralismo della pluralità degli operatori stessi nel mercato.

E così si segnala la motivazione principale di separazione in lotti di gara nella procedura d’appalto di lavori e simili quando si eviti che l’appalto in toto sia nelle mani delle imprese macro secondo quanto stabilito dell’articolo 58 del Codice degli appalti che prevede la specifica menzione del bando in caso di negatività di suddivisione in lotti di gara.

Il diritto dell’Unione prevede che sia attuata la maggiore e massima partecipazione delle MPI agli appalti pubblici con istituti concorrenziali in termini di subappalto, avvalimento per esempio e che in particolar modo debba essere tutelata una quota parte al 20 % dei subappalti in onore delle PMI. Il correttivo per l’appunto stabilisce che per gli operatori economici sia una diversa soglia percentuale di affidamento delle prestazioni in subappalto e che per una percentuale non inferiore al 20% si esegui le relative prestazioni ovvero la si affidi a operatore economico di maggiori dimensioni. Un caso particolare è poi la tutela nei confronti di possibili infiltrazioni criminali così come accomunata da disciplina di finalità pubblicistica con fattispecie che impone pregnanti requisiti. Il correttivo al codice degli appalti ha apportato specifiche modifiche ai contratti di sicurezza e difesa per l’esecuzione stessa e in particolar modo la novità principale l’esclusione dell’applicazione di quanto disposto dall’articolo 119 comma 2 per quest’ultime categorie di appalti in quanto modifica le modalità di determinazione e pagamento delle revisioni dei prezzi per l’appaltatore che dovrà per necessità provvedere secondo quanto statuito nel contratto di subappalto. Ora dunque per ciò che concerne l’esecuzione dei contratti nei settori di difesa e sicurezza nazionale si vede esentata dall’applicazione dell’articolo 119 comma 2 e a seguito di tale esclusione l’appaltatore è responsabile della determinazione e pagamento della revisione prezzi in conformità di quanto statuito nel contratto di subappalto ai sensi dell’articolo 60 del codice degli appalti.

È evidente in tale contesto che il principale operatore economico in luogo di prestazioni da subappaltare dovrà in nuce indicare le specifiche prestazioni da affidare alle PMI e le quote parte non inferiori al 20 % anche è ovvio che non sia da indicare oltre al 20% su menzionato le future imprese da affidare.

Il correttivo più volte citato ha modificato il cosiddetto subappalto qualificante o necessario   che consente all’operatore affidatario di partecipare alla gara non possedendo di tutti i requisiti ma altresì affidando le prestazioni necessitate ad un qualificato subappaltatore.

Così come evidenziato da Riccardo Renzi in Le agevolazioni alle MPMI tra nuovo Codice appalti e Correttivo l’innovazione principe del correttivo è quella dei contratti riservati per affidamenti di importo inferiore alla soglia europea per cui si permette alle stazioni appaltanti di riservare pedissequamente ed esclusivamente alle PMI sia in termini di affidamento che di esecuzione del contratto. E in questo caso si  determina una cospicua incisività con accesso delle MPI alla partecipazione diretta a processi che ex adverso sarebbero escluse a cause delle dimensioni infime.

E così la suddivisione degli appalti debba essere ripartita in lotti prestazionali che permettono alle MPI di essere ammesse a gare più ridotte di dimensioni con un una maggiore opportunità di scelta. E così si garantisce una maggiore apertura e inclusione delle PMI anche in termini di prossimità in quanto la suddivisione degli appalti in lotti  funzionali, prestazionali o quantitativi rendono l’appalto stesso accessibile specie per la PMI quanto l’intero progetto potrebbe non  essere appetibile potendosi invece addivenire in una parte del lavoro.

Una altra considerazione è quella di criteri premializzanti per la partecipazione delle MPMI in termini di contesti territoriali particolari o prossimità in loco. E così il Correttivo facilita l’accesso delle MPI agli appalti pubblici favorendo la concorrenza, migliorando la trasparenza e facilitando la partecipazione delle MPI nelle procedure di gara.

Ed infine si favorisce da parte del Correttivo una maggiore inclusione e trasparenza nell’affidamento dei lotti con misure che valorizzino con la digitalizzazione dei contratti riservati misure tutte queste che favoriscono l’inserimento delle MPI che configurano la struttura portante della economia locale e per questa via nazionale; così si accede ad un mercato più aperto e contestualizzato per una nuova epopea più inclusivizzante e competitiva.

Altra parte della dottrina con N. Grassi in Le occasioni per le MPMI nello schema di correttivo al Codice stigmatizza come la disciplina generale degli appalti pubblici si è evoluta nel senso di favorire la maggiore inclusività delle MPI nel mercato pubblico e dunque nell’ambito dell’economia nazionale e comunitaria. Gli è che la suddivisione in lotti prestazionale per una maggiore partecipazione nell’affidamento alle MPI sia in divisioni in lotti che nel subappalto, entrambi strumenti che facilitano l’accesso delle MPI e la competitività nel contesto complesso della contrattualistica pubblica. Con ciò rendendo esplicito il favor prestatoris di un più ampio numero di partecipanti concorrenziali in economie di scala tutte volte al principio della riduzione della spesa pubblica.

L’obiettivo di rafforzare la incentivazione e tutela delle micro, piccole e medie imprese con la partecipazione delle stesse al mercato pubblico che viene non solo un mero obiettivo da perseguire, ma altresì un “pilastro fondamentale per garantire l’efficienza, l’equità e sostenibilità del sistema dei contratti pubblici”.

Il tutto con il fine ultimo del superamento delle difficoltà di competere con grandi imprese, l’inserimento ai vincoli tecnici e lavoristici e l’accesso al credito in modo tale che lo stesso legislatore abbia voluto promuovere la partecipazione delle MPMI nell’ambito della gara ma anche nella fase esecutiva con il fine ultimo di promuovere il contesto di partecipazione al sistema paese degli appalti pubblici.

Fra le innovazioni apportate in contesto vi è quella di una riserva  – come si è detto più volte- di almeno del 20% delle prestazioni subappaltabili a favore delle MPI e ciò non più in linea del limite subappaltabile previsto dal d.lgs. 50/2016 del 30% eliminato come sproporzionato  dal d.l. 77/2021.La innovativa misura disciplinante vuole promuovere l’attività dele MPI in misura non inferiore al 20% delle prestazioni subappaltabili a carico delle piccole e medie imprese.

In poche parole il Correttivo al Codice degli appalti è un elemento significativo delle inclusività e pluralismo della operatività degli esistenti con un particolare richiamo al principio della territorialità per tutti quei contratti che declinano la prossimità nell’esecuzione delle prestazioni rese o da rendere.

E tutte le novelle legislative di cui al contesto comportano una razionalizzazione degli oneri procedurali nel senso di una promozione di una più congrua sostenibilità economica degli appalti pubblici nel senso di una premialità di questi operatori MPI motore sostenibile del mercato nazionale.

Come sostenuto da M. Boni agli inizi degli anni Cinquanta per permettere un recupero economico che favorisse il recupero dei reduci della guerra di Corea venne approvata una legge apposita e tale da favorire le piccole imprese messe in ginocchio da tale evento e denominata Small Business Act con la creazione di una apposita agenzia federale detta Small Business Administration che fosse incaricata di compiti di prestito, consulenza, assistenza ecc. per l’appunto a favore delle piccole imprese. Il compito era quello di affidare da parte federale una parte dei contratti statali alle piccole imprese con l’obbligo di subappaltare contratti alle piccole imprese permettendo di crescere nell’innovazione considerando che il governo degli Sati Uniti è un fornitore ed acquirente di tecnologia, sevizi e forniture. Ed in effetti lo SBA garantisce almeno il 23% degli appalti federali così venendo incontro alle esigenze della domanda economica delle piccole e medie imprese americane.

Qualcosa del genere è avvenuto in Europa con l’adozione dello Small Business Act for Europe (SBAE) con la direttiva comunitaria 2014/24/CE con la generale regolazione degli appalti pubblici con favor normativa delle MPMI. Sempre il Boni indica i 10 principi che valorizzano l’attività delle MPMI  che vengono incontro alle esigenze e l’e-government loro deputate: 1) valorizzazione dello spirito imprenditoriale 2) dare una seconda possibilità in caso di insolvenza per imprenditori onesti; 3) pensare anzitutto in piccolo; 4) rendere le PA sensibili alle esigenze delle MPMI con la semplificazione delle attività delle stesse con promozione dell’ e government con scelte possibili  a sportello unico; 5) un intervento politico pubblico sempre più adeguato alle esigenze delle MPMI; 6) rendere possibile la partecipazione delle MPMI agli appalti pubblici con aiuti pubblici di Stato per le stesse; 7) favorire l’accesso al credito con puntualità dei pagamenti nelle transazioni commerciali; 8) aiuti alle MPMI sul mercato unico con accesso ai brevetti e modelli depositati; 9) aggiornamento e innovazione delle competenze delle MPMI 10) accettare sfide ambientali e crescere sui mercati.

Ora dunque le micro e piccole imprese sono la struttura portante con il 99,4% del sistema Paese con la stima del 20% del contributo alla ricchezza nazionale e pur tuttavia si stima la quota di partecipazione agli appalti pubblici delle MPMI assestandosi

al 13% e con ciò essendo il fanalino di coda della UE seguita solo da Portogallo e Grecia.

Il decreto correttivo d.lgs. 209/2024 stabilisce in termini di disciplina di subappalto che si debbano stipulare con micro, piccole e medie imprese una quota non inferiore al 20% delle prestazioni che vengono derogate solo in presenza di mercato transfrontaliero o in termini di mercato non sensibile strutturalmente.

Ma quali sono in particolare le imprese MPMI ; ce lo dice S. Biancardi facendo riferimento alla raccomandazione 2003/361/CE del 6 maggio 2003 e precisamente : 1) le microimprese hanno meno di 10 occupati e un fatturato annuo o totale di bilancio annuo non superiore a 2 milioni di euro; 2) la piccola impresa occupa meno di 50 dipendenti e un fatturato annuo o totale di bilancio annuo non superiore a 10 milioni di euro; 3) la media impresa han meno di 250 dipendenti e un fatturato non superiore a 50 milioni di euro o bilancio annuo non superiore a 50 milioni di euro.

Con il comunicato del MIT del13.1.2023 il Ministero indica le misure più significative onde favorire la partecipazione delle MPMI agli affidamenti pubblici, in particolar modo in termini di subappalto si stabilisce una quota riservata pari al 20% delle prestazioni, soglia cui si può derogare solo in casi in cui la stazione appaltante in determina a contrarre attesti l’impossibilità di applicazione di questa soglia. Viene inoltre previsto l’obbligo di clausole di revisione prezzi per tutelare in particolar modo per MPMI coinvolte nei subaffidamenti.

Queste ed altro nel correttivo ma pur tuttavia il quadro di tutela delle MPMI si scontra in alcuni punti con non coerenza come il caso del subappalto necessario o qualificante. E questo istituto era previsto nell’articolo 12 del d.l. n.47/2014 che il correttivo doveva modificare ma nella prassi legislativa è stato solo abrogato con comma 3/ 3 bis e non rinnovato posto il suo ruolo molto importante nella prassi amministrativa atteso che permetteva in casi di mancanza di qualificazione dell’impresa appaltatrice  il caso di soccorso di un subappaltatore nella qualifica che difettava.

D’Alessandri,Correttivo Codice degli Appalti,Novità in termini di promozione e valorizzazione delle MPI

R.Renzi,Le agevolazioni alle MPMI fra Nuovo Codice degli Appalti e Correttivo,

Grassi, Le occasioni per le MPMI nello schema di Correttivo al Codice degli appalti

M.Boni,Piccolo è bello.Appalti e PMI dopo il correttivo al codice degli appalti

Biancardi,Correttivo appalti “ non è oro tutto quel che luccica (la tutela per le MPMI)

Valaguzza,la tutela delle MPMI nel correttivo al codice dei contratti

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