La prelazione incompatibile e la gara che sopravvive: primato eurounitario, principio della domanda e subentro nel project financing

Sommario: 1. La prelazione del promotore tra gara competitiva e subentro dell’originario aggiudicatario – 2. Dalla disciplina ratione temporis all’identità del problema nel nuovo Codice – 3. Il doppio vincolo della pronuncia: disapplicazione sostanziale e perimetro della domanda – 4. Effettività della tutela e conservazione della gara: una motivazione persuasiva ma non priva di tensioni – 5. Oltre il caso Urban Vision: amministrazioni, contenzioso pendente e necessità di intervento legislativo

1. La prelazione del promotore tra gara competitiva e subentro dell’originario aggiudicatario

La decisione del Consiglio di Stato, Sezione Quinta, 14 maggio 2026, n. 3805, affronta gli effetti nazionali della sentenza Urban Vision della Corte di giustizia, che ha accertato l’incompatibilità della prelazione. La controversia nasce dalla procedura del Comune di Milano per la realizzazione e gestione di servizi igienici pubblici automatizzati. Urban Vision, prima in graduatoria, era stata privata dell’aggiudicazione perché il raggruppamento promotore aveva esercitato il diritto previsto dall’art. 183, comma 15, d.lgs. n. 50/2016. Dopo il rigetto del T.A.R. Lombardia e il rinvio pregiudiziale, il Consiglio di Stato ha annullato l’aggiudicazione sopravvenuta e ordinato il subentro dell’originaria migliore offerente.

Il nodo sostanziale è netto. La prelazione permette a un concorrente di conoscere l’esito della competizione e di sostituire, dopo la valutazione, le condizioni della propria offerta con quelle del migliore offerente. La Corte ha osservato che il meccanismo «comporta che si rimetta in discussione la graduatoria stabilita dall’amministrazione aggiudicatrice». Il promotore partecipa sapendo che, anche senza formulare l’offerta migliore, potrà appropriarsi del risultato prodotto dagli altri. Ne deriva un disincentivo strutturale alla partecipazione, particolarmente grave nelle concessioni, che richiedono offerte costose e complesse.

La pronuncia nazionale non converte però l’incompatibilità della prelazione nell’invalidità automatica dell’intera procedura. Il Consiglio di Stato distingue la gara, conclusa con Urban Vision al primo posto, dal segmento successivo nel quale la prelazione ne ha rovesciato l’esito. Poiché la determinazione che approvava la graduatoria non era stata impugnata, e poiché «la ragione unica dell’aggiudicazione» al promotore era quel diritto incompatibile, l’eliminazione del segmento lascia riemergere l’aggiudicazione originaria. Il primato dell’Unione è così attuato senza trasformare il giudizio in controllo oggettivo.

2. Dalla disciplina ratione temporis all’identità del problema nel nuovo Codice

Ratione temporis, la fattispecie è governata dall’art. 183, comma 15, d.lgs. n. 50/2016. La disposizione scandiva valutazione della proposta, programmazione e gara sul progetto approvato, riservando al promotore non aggiudicatario la facoltà di adeguarsi all’offerta migliore. La Corte ha qualificato il contratto come concessione di lavori e ricondotto la prelazione agli artt. 3 e 41 della direttiva 2014/23/UE e all’art. 49 TFUE: la modifica postuma dell’offerta viola la parità, impedisce una concorrenza effettiva e può scoraggiare operatori di altri Stati membri.

Il parametro decisivo non è l’assenza di pubblicità nella fase precedente alla gara. Il Comune aveva reso nota l’iniziativa e seguito il modello legale; proprio ciò rende più incisiva la pronuncia europea. L’illegittimità è intrinseca alla prelazione, non dipende dalla trasparenza con cui sia stata annunciata. Il principio secondo cui gli offerenti devono trovarsi «su un piano di parità sia al momento in cui preparano le loro offerte sia al momento in cui queste ultime sono valutate» esclude che la conoscibilità preventiva del privilegio possa neutralizzarne l’effetto discriminatorio. La lex specialis non sana, dichiarandola, una disparità imposta dalla legge.

Il problema non appartiene soltanto al codice abrogato. L’art. 193 d.lgs. n. 36/2023, dopo il correttivo, continua a prevedere, ai commi 9 e 12, che il promotore o il proponente non aggiudicatario possa esercitare la prelazione alle condizioni della migliore offerta. La coincidenza sostanziale impedisce di confinare la decisione alle procedure regolate dal d.lgs. n. 50/2016. Poiché la Corte interpreta direttamente la direttiva 2014/23/UE e l’art. 49 TFUE, ne consegue, sul piano applicativo, che amministrazioni e giudici devono non applicare anche la disciplina successiva nella parte incompatibile, senza attendere una nuova pronuncia sul diverso articolo.

3. Il doppio vincolo della pronuncia: disapplicazione sostanziale e perimetro della domanda

L’architettura argomentativa poggia su due vincoli. Il primo deriva dal primato del diritto dell’Unione: il giudice nazionale deve non applicare l’art. 183, comma 15, nella parte relativa alla prelazione e annullare l’atto che vi si fonda. Il secondo deriva dal principio della domanda: il giudice può accordare la tutela richiesta, ma non ampliare d’ufficio il thema decidendum fino a travolgere atti estranei alle censure. La disapplicazione incide sulla norma da usare come criterio di giudizio; non cancella i limiti processuali entro i quali quel criterio è azionato.

A sostegno del secondo vincolo, il Collegio richiama gli artt. 99 e 112 c.p.c., l’art. 2907 c.c., gli artt. 34 e 39 c.p.a., l’Adunanza plenaria e l’autonomia procedurale degli Stati membri. Il passaggio centrale afferma che «il processo amministrativo è quindi un processo di parte» e non una giurisdizione di diritto oggettivo. L’incompatibilità eurounitaria, causa di annullabilità e non di nullità, deve essere fatta valere secondo le regole nazionali, purché equivalenza ed effettività siano rispettate. Urban Vision ottiene il bene richiesto: aggiudicazione, inefficacia del contratto e subentro.

La ratio decidendi è più precisa di una riaffermazione del principio dispositivo. L’intera gara è conservata perché il ricorso aveva isolato la clausola di prelazione e gli atti applicativi; nessuna parte aveva domandato la riedizione, né il promotore aveva impugnato incidentalmente la graduatoria. Da qui la formula secondo cui è «precluso a questo Giudice […] verificare ex officio» ulteriori illegittimità. La tutela contrattuale segue poi l’art. 122 c.p.a.: dato lo stato dell’esecuzione, l’assenza di ostacoli e la possibilità di avvicendamento, l’inefficacia è differita al trentesimo giorno per organizzare il subentro.

4. Effettività della tutela e conservazione della gara: una motivazione persuasiva ma non priva di tensioni

La soluzione evita due opposti eccessi. Da un lato, impedisce che una norma nazionale incompatibile continui a produrre effetti solo perché vigente; dall’altro, evita che il primato eurounitario divenga il grimaldello per una giurisdizione officiosa, svincolata dalle domande e dagli interessi azionati. La conservazione della gara non attenua l’effettività: Urban Vision non consegue una pronuncia soltanto demolitoria, ma il contratto cui aspirava. La risposta è proporzionata al vizio e al petitum, preserva l’attività utile e tutela il concorrente leso.

Meno convincente è l’affermazione secondo cui l’art. 47 della Carta “sancirebbe” il principio della domanda. Il ricorso effettivo presuppone l’attivazione del giudice, ma non definisce l’ampiezza dei poteri officiosi esercitabili dopo l’instaurazione del processo. La compatibilità dei limiti nazionali discende più solidamente dall’autonomia procedurale, sottoposta ai test di equivalenza ed effettività, e dal fatto che tali limiti non rendono impossibile o eccessivamente difficile la tutela. Assumere l’art. 47 quale fondamento diretto rischia di irrigidire un rapporto che il diritto dell’Unione modula diversamente quando impone controlli d’ufficio.

Resta una tensione tra conservazione della gara e alterazione preventiva della concorrenza. Sapere che il promotore potrà appropriarsi dell’offerta migliore può avere dissuaso altri operatori dal partecipare o dall’investire nella proposta; eliminare il solo esercizio finale non ricostruisce la competizione che si sarebbe svolta senza il privilegio. Il Collegio la ritiene esterna al giudizio per difetto di domanda. La conclusione è processualmente coerente; sul piano sostanziale mostra, però, che la piena rimozione degli effetti anticoncorrenziali dipenderà dalla struttura delle censure e dall’eventuale domanda di riedizione.

5. Oltre il caso Urban Vision: amministrazioni, contenzioso pendente e necessità di intervento legislativo

La prima ricaduta riguarda le amministrazioni. Dopo la sentenza C-810/24, applicare la prelazione espone l’aggiudicazione a prevedibile annullamento. Non basta richiamare l’art. 193 d.lgs. n. 36/2023, poiché la norma interna non offre copertura quando riproduce il meccanismo incompatibile. Gli enti devono incentivare l’iniziativa privata senza adeguamento postumo: rimborsi proporzionati dei costi di proposta, tutela delle utilità progettuali e selezione comparativa possono remunerare l’apporto del promotore senza falsare la gara.

La seconda ricaduta investe la strategia processuale. Il concorrente leso deve precisare censure e risultato richiesto: annullamento, subentro oppure rinnovazione integrale. Specularmente, il promotore che sostenga l’inseparabilità della prelazione dalla gara dovrà valutare un ricorso incidentale contro gli atti che hanno formato la graduatoria. Il primato dell’Unione non colma domande omesse. Nei giudizi pendenti, lo stato dell’esecuzione avrà inoltre rilievo decisivo ai sensi dell’art. 122 c.p.a., potendo rendere impraticabile il subentro e spostare la tutela verso il risarcimento.

La terza ricaduta è legislativa. La permanenza della prelazione nel nuovo Codice crea un disallineamento manifesto con il diritto dell’Unione, destinato a produrre disapplicazioni e contenzioso. La sentenza n. 3805/2026 consolida un modello nel quale il vincolo europeo è pieno sulla regola sostanziale, ma opera processualmente entro l’interesse azionato. È un equilibrio corretto per decidere Urban Vision; non può sostituire una revisione normativa. Occorre sopprimere la prelazione e riscrivere gli incentivi alla proposta privata, preservando la funzione propulsiva del project financing senza trasformare il promotore nel concorrente che può perdere la gara e vincerla ugualmente.