APPALTI: la valutazione dei precedenti penali dev’essere fatta nel corso del procedimento

APPALTI: la valutazione dei precedenti penali dev’essere fatta nel corso del procedimento

Nelle gare d’appalto la valutazione in ordine alla gravità e incidenza sulla moralità professionale dell’impresa di precedenti penali, da cui risultino attinti i soggetti qualificati indicati dall’art. 38, D.Lgs. n. 163 del 2006, richiede una specifica valutazione che, seppur rimessa esclusivamente all’amministrazione, rientrando nella sua discrezionalità ritenere o meno sussistente siffatta incidenza, dev’essere fatta nel corso del procedimento, non certo in giudizio, risolvendosi, in tale ultima ipotesi, in una postuma e perciò inammissibile integrazione motivazionale dell’azione amministrativa.

Questi i principi affermati dal T.A.R. Puglia – Bari, Sezione Prima, con la sentenza del 25 marzo 2015, n. 489.

La Regione Puglia indiceva una procedura aperta per l’affidamento della progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori per la “Mitigazione della pericolosità geomorfologica a Lesina marina (Foggia): provvedimenti generali in prossimità del canale Acquarotta”, da affidarsi mediante procedura aperta e con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi degli art. 53, comma 2, lett. c), 55 comma 5, e 83 del D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

Con ricorso laseconda classificata in graduatoria con un punteggio complessivo di 82,03, impugnava l’aggiudicazione definitiva lamentando, tra l’altro, che la Regione Puglia, pur compulsata con istanza di annullamento in autotutela, non avrebbe provveduto a svolgere un’adeguata istruttoria al fine precipuo di verificare l’assenza di pregiudizi penali in capo a tutti i soggetti cessati nell’anno antecedente la gara.

Come noto, la S.A. può disporre l’esclusione dell’aggiudicataria in caso di sussistenza di pregiudizi penali gravi ed incidenti sulla moralità professionale in capo al legale rappresentante della ditta, sicché la stessa è tenuta ad esercitare un potere di soccorso nei confronti del concorrente, ammettendolo a fornire la dichiarazione mancante (in termini cfr. Cons. Stato, sez. VI, 7 gennaio 2015, n. 18; sez. V, 17 marzo 2014, n. 1327T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 7 novembre 2014, n. 2736, Tar Molise, 11 aprile 2014, n. 244).

Nel caso di specie, tuttavia, da un lato l’Amministrazione dichiarava con nota di non essere tenuta a svolgere alcuna verifica in merito, dall’altro non risultava dimostrata l’assenza di pregiudizi penali in capo a tutti i soggetti concorrenti, tenuti invece a rendere la dichiarazione in questione.

In verità a carico del legale rappresentante dell’azienda affittata dall’aggiudicataria risultata sussistere unasentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti da parte una Pretura, tra l’altro irrevocabile, (artt. 444 e 445 c.p.p.) per i reati di deturpamento di bellezze naturali (artt. 81 e 734c.p.) e violazione delle disposizioni urgenti per la tutela di zone di particolare interesse ambientale (art. 1 L. 431/85 e art. 1 D.L. 312/85), così come emergeva dal certificato del Casellario giudiziale,peraltro non oggetto di formale provvedimento di estinzione e pertanto, potenzialmente rilevante.

Per quanto detto, il Collegio ha ritenuto che non risultava svolta da parte dell’Amministrazione quella necessaria valutazione in ordine al giudizio di gravità e incidenza dei reati in questione ai fini delle verifiche di cui all’art. 38lett. c) del cod. appalti, che necessariamente doveva essere svolta anche con riferimento al legalerappresentante dell’azienda affittata dall’aggiudicataria, in quanto rientrante tra i soggetti cessatinell’anno antecedente la pubblicazione della gara, tenuti a rendere la prefata dichiarazione.

PER APPROFONDIMENTI:

Diritto penale degli appalti pubblici

La responsabilità civile, penale ed amministrativa negli appalti pubblici

Né la detta omissione potrebbe essere superata dalle considerazioni in ordine all’irrilevanza del precedente in questione ai fini del giudizio di ammissione alla gara, così come eccepiva in giudizio la difesa dell’Amministrazione resistente, atteso che, come chiarito dalla giurisprudenza, “la valutazione in ordine alla gravità e incidenza sulla moralità professionale dell’impresa di precedenti penali, da cui risultino attinti i soggetti qualificati indicati dall’art. 38 cod. appalti, richiede una specifica valutazione che, seppur rimessa esclusivamente all’amministrazione, rientrando nella sua discrezionalità ritenere o meno sussistente siffatta incidenza (Cons. Stato, sez. V, 22 febbraio 2007, n. 945; Tar Lombardia, Milano, 19 maggio 2009), dev’essere fatta nel corso del procedimento, non certo in giudizio, risolvendosi, in tale ultima ipotesi, in una postuma e perciò inammissibile integrazione motivazionale dell’azione amministrativa”.


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