Gli enti pubblici “europei”: organismo di diritto pubblico, impresa pubblica e soggetto in house

Gli enti pubblici “europei”: organismo di diritto pubblico, impresa pubblica e soggetto in house

Sulla nozione di pubblica amministrazione, il diritto comunitario ha inciso profondamente mediante il trapianto, all’interno dei confini del nostro ordinamento interno, di nuove figure soggettive pubbliche, quali l’organismo di diritto pubblico, l’impresa pubblica ed il soggetto c.d. in house.

Partendo dall’analisi dell’organismo di diritto pubblico, la sua definizione è ad oggi contenuta nell’art. 3, comma 1, lett. d) del D.lgs. n. 50 del 18 aprile 2016 (c.d. nuovo codice degli appalti), il quale riproduce fedelmente il contenuto delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del 26 febbraio 2014, a loro volta confermative del precedente assetto normativo di cui alle direttive n. 17 e 18/2004.

Ai sensi della su citata normativa, rientrano nella nozione di organismo di diritto pubblico gli enti dotati di personalità giuridica che siano stati istituiti per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale, e che risultano altresì sottoposti ad un’influenza pubblica, in quanto finanziati per la maggior parte dallo Stato, dalle autorità regionali o da altri organismi di diritto pubblico; ovvero, la loro gestione è posta sotto la vigilanza di tali autorità o organismi; ovvero, ancora, il loro organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza è costituito da membri, più della metà dei quali è designata da autorità regionali o locali o da altri organismi di diritto pubblico. Trattasi di requisiti non alternativi da loro, ma cumulativi, in quanto per potersi definire un soggetto come un organismo di diritto pubblico occorre la loro necessaria compresenza.

In relazione al requisito del possesso di personalità giuridica, ci si è domandati se nella nozione di organismo di diritto pubblico possano farsi rientrare, oltre le persone giuridiche di diritto pubblico, anche quelle di diritto privato. La Corte di giustizia si è da sempre espressa nel senso dell’indifferenza della forma giuridica di diritto interno. Parimenti, sul versante domestico, risulta ormai prevalente la tesi c.d. funzionale, in forza della quale devono considerarsi organismo di diritto pubblico tutti gli enti, compresi anche quelli aventi forma societaria, che posseggono i requisiti descritti nel succitato testo legislativo.

Per quanto invece attiene al requisito finalistico (rectius, l’istituzione per il soddisfacimento di finalità generali), occorre accertare la natura non industriale o commerciale dell’interesse dell’attività svolta dall’ente al fine del perseguimento dell’interesse di carattere generale. Tale carattere può dirsi sussistente allorquando si tratti di bisogni che vengono soddisfati in modo diverso dall’offerta di servizi e beni sul mercato. In particolare, bisognerà accertare se l’ente operi in normali condizioni di mercato; se persegua scopi di lucro; e se subisca le perdite commerciali connesse all’esercizio della sua attività. Posto che in tale ultime ipotesi, l’attività svolta avrà evidentemente natura commerciale o industriale (v. C.d.G. europea, 22 maggio 2003, caso Taitotalo).

Infine, la sottoposizione a un’influenza pubblica, può desumersi da una serie di fattori, invero coincidenti con i c.d. indici di riconoscimento della pubblicità degli enti, elaborati dalla giurisprudenza degli Stati nazionali, sebbene ad altri fini. Occorrerà quindi accertare la sussistenza:

  • di un fine pubblico;

  • di un finanziamento pubblico in via prevalente e privo del vincolo della sinallagmaticità. In altri termini, il finanziamento pubblico deve riguardare più della metà delle entrate di cui il soggetto finanziato si avvale; in caso di organismo societario, è sufficiente il possesso della maggioranza delle quote azionarie da parte del soggetto pubblico finanziante. Non osta al riconoscimento del requisito in parola il fatto che l’organismo finanziato svolga molteplici attività, e che solo alcune di queste sia destinata al soddisfacimento di interessi generali ( C.d.G. europea, caso Mannesmann).

  • della sottoposizione a un controllo pubblico;

  • dell’ingerenza di un ente pubblico nella nomina di un quorum qualificato di componenti degli organi di amministrazione, direzione o vigilanza dell’organismo.

Le principali conseguenze derivanti dalla riconduzione di un soggetto all’interno della categoria degli organismi di diritto pubblico consistono:

  • nell’obbligo di conformarsi alle direttive comunitarie in tema di appalti;

  • nel radicarsi della giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo per quanto attiene il contenzioso non afferente alla fase dello svolgimento del rapporto contrattuale;

  • nella sottoposizione alla disciplina sul diritto di accesso agli atti ex art. 22 L. 241/1990;

  • nella sottoposizione alla disciplina penale della P.A., con riferimento all’attività svolta nella qualità di stazione appaltante che indice o gestisce una procedura di gara.

La nozione di impresa pubblica, di origine anch’essa comunitaria, viene invece in rilievo nel nostro ordinamento relativamente agli appalti nei c.d. settori speciali (acqua, trasporti, energia, telecomunicazioni e poste). In tali settori, tra gli enti aggiudicatori, il D.lgs. 50/2016 (riproducente la direttiva 2014/23/UE) colloca anche le imprese pubbliche.

Secondo quanto formulato nell’art. 3 comma 1 lett t) D.lgs. 50/2016, la c.d. impresa pubblica è individuata in quell’impresa su cui le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante perché ne sono proprietarie, vi hanno una partecipazione finanziaria o in virtù della stessa legge che disciplina le imprese in questione. Un’influenza dominante da parte delle amministrazioni aggiudicatrici si presume in tutti i casi in cui tali amministrazioni, direttamente o indirettamente:

  • detengono la maggioranza del capitale sottoscritto dell’impresa;

  • controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dall’impresa;

  • possono designare più della metà dei membri dell’organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza dell’impresa.

Si comprende come tale nozione comprenda non solo le aziende autonome e gli enti pubblici economici, ma anche le società di capitali a prevalente partecipazione pubblica o comunque a dominanza pubblica.

A differenza dell’organismo di diritto pubblico, la nozione di impresa pubblica non contiene alcun riferimento al fine perseguito. Se ne deduce la non necessarietà del requisito della preordinazione al soddisfacimento di interessi di natura generale.

Venendo all’ultimo dei soggetti di derivazione europea menzionati in incipit, il soggetto c.d. in house, va premesso come l’affidamento in house rappresenti un modello organizzatorio per mezzo del quale la P.A. reperisce prestazione a contenuto negoziale al proprio interno, servendosi di un ente strumentale, considerato parte integrante e prolungamento organizzativo della P.A. (c.d. longa manus).

Tale istituto nasce nella giurisprudenza europea come figura da contrapporre al fenomeno di esternalizzazione, che si caratterizza per la necessaria presenza di un contratto di appalto o di concessione amministrativa.

Attualmente, è l’art. 12 della direttiva 2014/24/UE (c.d. direttiva sugli appalti) a fare da riferimento per l’individuazione della nozione dell’in house providing. In particolare, occorre accertare la presenza di tutte le seguenti condizioni:

  • l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore esercita sulla persona giuridica affidataria un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi;

  • oltre l’80 % delle attività della persona giuridica controllata sono effettuate nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall’amministrazione aggiudicatrice di cui trattasi (tale percentuale viene calcolata tenendo conto del fatturato totale medio);

  • nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto, prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata.

La presenza di queste condizioni permette la qualificabilità del soggetto come organismo in house e comporta il venir meno dell’obbligatorietà dell’avvio di una procedura ad evidenza pubblica per la scelta del contraente.

Con riguardo al requisito del controllo analogo, l’art. 5 D.lgs. 50/2016 oggi prescrive che può considerarsi esistente esclusivamente quando l’amministrazione aggiudicatrice eserciti un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della persona giuridica controllata. Con ogni evidenza si tratta di un accertamento strutturale, dovendo accertarsi un potere d’ingerenza nell’organizzazione della produzione del bene o del servizio, e non soltanto di un mero controllo sull’attività. Detto altrimenti, l’ente pubblico deve poter esercitare maggiori poteri rispetto a quelli che il diritto societario riconosce alla maggioranza speciale.

Si noti che in caso di frazionamento del capitale azionario tra più enti pubblici, la giurisprudenza prevalente ritiene comunque ammissibile la configurabilità di un organismo in house.

Per quanto attiene la differenza tra il controllo pubblico del soggetto in house e l’influenza pubblica dominante cui è sottoposto l’organismo di diritto pubblico, essa poggia sulla maggiore pregnanza del requisito del controllo analogo rispetto a quello dell’influenza pubblica dominante. Mentre sul piano funzionale, si richiede che l’organismo in house realizzi la parte più importante della propria attività insieme all’ente che lo controlla, dovendo destinare a quest’ultimo in via esclusiva le proprie prestazioni di impresa.

Fonti:

  • Manuale di diritto amministrativo, R. Garofoli, Nel diritto Editore, 2016.

Foto CreditsAlina Zienowicz Ala z .

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Valeria Citraro

Laureata nel Gennaio 2014 p/o Università degli Studi di Catania con Tesi in diritto processuale penale, dal titolo "La chiamata in correità. Struttura e valutazione probatoria". Abilitata all'esercizio della Professione forense da Settembre 2016.

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