Il tempo dell’azione amministrativa: fondamento e strumenti di tutela

Il tempo dell’azione amministrativa: fondamento e strumenti di tutela

La perentorietà del termine di esercizio dell’azione amministrativa ha caratterizzato l’agire della Pubblica amministrazione soltanto a far data dall’introduzione della legge sul procedimento; fino ad allora, infatti, l’agire della P.a. sfuggiva a qualsivoglia limite temporale.

La giustificazione di una tale impostazione la si rinviene nella consistenza della posizione giuridica che, nel tempo, è stata riconosciuta all’interesse legittimo.

Da sempre, infatti, sia la dottrina che la giurisprudenza hanno calibrato l’accezione di azione amministrativa, e più in generale di Pubblica amministrazione, in relazione all’ubi consistam dell’interesse vantato dal privato.

I primi annotatori della legge istitutiva della IV sezione del Consiglio di Stato, che ha, per la prima volta, dato rilievo alla situazione giuridica vantata dal privato nei confronti della P.a., differenziandola dal diritto soggettivo, solevano ricostruire l’interesse legittimo come una forma di interesse diffuso.

Superate le iniziali impostazioni del cd. interesse occasionale[1] e interesse processuale[2], è stata sostenuta la cd. tesi dell’interesse alla legalità.

Secondo questa impostazione, tutti i consociati, indifferentemente gli uni dagli altri, sarebbero titolari di un interesse a che la Pubblica amministrazione agisca in ossequio alle prescrizioni normative.

La tesi dell’interesse alla legalità, ricostruendo l’interesse legittimo come pretesa generica di legalità, non consente di distinguere la posizione giuridica del singolo privato rispetto a quella della collettività; da ciò deriva la definizione di interesse cd. diffuso[3].

Il mancato riconoscimento di specifica dignità giuridica alla sfera del privato, rispetto a quella della società, è alla base dell’assenza di un termine di conclusione del procedimento amministrativo, il cui fine primario è senz’altro da individuare in una esigenza di certezza delle situazioni giuridiche.

Si riteneva, infatti, ontologicamente in linea con la ricostruzione dell’interesse legittimo come interesse diffuso, l’assunto per cui, non vantando una posizione giuridica individuale, il privato non poteva essere titolare di una pretesa alla tempestività dell’azione amministrativa.

A ciò conseguiva, quindi, la piena facoltà della Pubblica amministrazione di serbare un comportamento inerte a fronte dell’istanza del privato.

In seguito alle critiche avanzate alla tesi dell’interesse alla legalità, si è optato per una ricostruzione dell’interesse legittimo calibrata sulla sfera del singolo soggetto.

Trattasi della tesi dei cd. blocchi normativi in omaggio alla quale l’interesse è una pretesa all’attribuzione del bene della vita atteso dal privato.

In particolare, secondo questa ricostruzione, l’interesse è qualificato, perché riconosciuto dalla stessa norma che attribuisce il potere amministrativo alla P.a., limitandolo e bilanciandolo con le esigenze di tutela del privato; differenziato, perché proprio di ogni consociato, ma non della generalità di essi.

La riqualificazione dell’interesse legittimo come interesse a un bene della vita è alla base della riscontrata esigenza di individuare un termine massimo di conclusione del procedimento amministrativo al fine di garantire quell’esigenza di certezza delle relazioni giuridiche, propria dell’elemento temporale.

Quest’ultimo oggi trova una esplicita enunciazione nell’art. 2, co. 2, l. 241/90.

La disposizione prevede che il procedimento amministrativo deve concludersi entro il termine di trenta giorni, salvo che non sia diversamente previsto da leggi speciali.

Il fondamento costituzionale del limite temporale all’azione amministrativa lo si rinviene negli artt. 41 e 97 Cost.

L’art. 41 Cost. sancisce la libertà dell’iniziativa economica privata; quest’ultima, laddove dipendente dall’azione dell’amministrazione, in specie da provvedimenti di autorizzazione o di liberalizzazione, verrebbe frustrata dall’inesistenza di un termine entro il quale la P.a. deve concludere il procedimento volto al riconoscimento o meno della spettanza del bene della vita atteso dal privato.

L’art. 97 Cost. sancisce il principio di buona efficienza dell’amministrazione; la valutazione di buona efficienza deve essere condotta in concreto avendo riguardo all’interesse pubblico che la stessa è chiamata a soddisfare.

Poiché l’interesse del privato è riconosciuto dalla norma attributiva del potere amministrativo, rappresentando peraltro un suo limite, la mancata adozione tempestiva del provvedimento dà luogo a un’evenienza idonea a frustrare il principio di buona efficienza.

Un’analisi economica della disposizione, infatti, consente di affermare che la tardività dell’azione amministrativa genera un aumento di spesa pubblica alla luce delle forme di tutela esperibili dal privato leso dal ritardo.

A livello sovranazionale, invece, l’ubi consistam dell’elemento temporale si rinviene nel dettato dell’art. 1 del protocollo addizionale CEDU nonché nell’art. 41 della Carta di Nizza.

Il principio di tempestività dell’azione amministrativa trova attuazione per il tramite delle tutele offerte al privato da parte del legislatore.

Esse possono essere suddivise in due categorie: preventive e successive.

Appartiene alla prima categoria l’istituto giuridico del silenzio significativo.

Trattasi di una fictio iuris, tipica e tassativa, in base alla quale l’Ordinamento ricollega effetti giuridici al decorso del tempo, senza che ciò si trasformi in mera inerzia.

Si suole distinguere tra silenzio assenso e diniego a seconda se al decorso del termine di conclusione del procedimento conseguirebbe, laddove espresso, un provvedimento di accoglimento ovvero di rigetto dell’istanza del privato.

Il silenzio significativo viene anche definito provvedimentale; da ciò deriva la facoltà del privato di impugnare gli effetti del decorso temporale attraverso l’azione di annullamento disciplinata dall’art. 29 c.p.a.

In passato, e in particolare antecedentemente al riconoscimento dell’atipicità della tutela, sia di quella tipica che di quella propriamente atipica, si è discusso in merito alle modalità di impugnazione del silenzio.

Essendo il processo amministrativo calibrato sulla sola azione di annullamento, come tale impugnatoria, la dottrina e la giurisprudenza hanno optato per una ricostruzione provvedimentale del silenzio onde giustificare l’esperibilità della tutela.

Appartengono, invece, alla categoria delle tutele successive gli istituti giuridici disciplinati dagli artt. 2, co. 9bis e 9ter, e 2bis, l. 241/90; artt. 31 e 117 c.p.a.

Si tratta di una tutela successiva poiché, a differenza della preventiva che impedisce la violazione del termine di conclusione del procedimento da parte dell’amministrazione, riconducendo al decorso del termine un effetto provvedimentale, la tutela cd. successiva postula la violazione del suddetto termine.

In particolare, il legislatore, con legge di forma del 2012, ha introdotto nell’art. 2, i commi 9bis e ter.

La disposizione prevede una forma di tutela giustiziale, alternativa e non sostitutiva, di quella giudiziale.

Nello specifico, il comma 9bis prevede l’individuazione da parte dell’organo di governo all’uopo competente di un soggetto cui attribuire il potere sostitutivo in caso di inerzia della P.a.

Il comma 9ter, invece, contempla il procedimento di esercizio del suddetto potere: decorso il termine per la conclusione del procedimento, infatti, il privato può rivolgersi al responsabile perché, entro un termine pari alla metà di quello previsto per il procedimento, emetta il provvedimento in luogo della P.a.

La previsione della disposizione ha posto alcune perplessità giurisprudenziali afferenti a una presunta necessità di esperire la tutela giustiziale quale requisito di procedibilità dell’azione giudiziale.

Perplessità, per vero, superate per effetto di una analisi letterale e sistematica dei commi in esame.

Dal punto di vista letterale, il comma 9ter prevede che il privato possa e non debba ricorrere al responsabile; l’espressione linguistica utilizzata dal legislatore sarebbe così espressione di una mera facoltà e non anche di un obbligo, cui soltanto è riconducibile l’accezione di requisito di procedibilità.

Dal punto di vista sistematico, invece, i commi 9bis e 9ter sono successivi al comma 8 che prevede la tutela giudiziale in materia di silenzio.

Gli artt. 31 e 117 c.p.a. contemplano, invece, il ricorso avverso il silenzio.

In particolare, l’art. 31 prevede la facoltà dell’interessato di chiedere l’accertamento dell’obbligo di provvedere in capo alla P.a.

Ancorché il legislatore utilizzi l’espressione accertamento, comunemente si ritiene che oggetto dell’azione sia una pronuncia di condanna che assume connotati più o meno intensi in relazione alla tipologia di attività amministrativa oggetto del procedimento.

Il comma 3, infatti, prevede la facoltà del giudice di pronunciare sulla fondatezza dell’istanza, attribuendo il bene della vita al privato soltanto nei casi di esercizio di attività amministrativa vincolata, essendo quella discrezionale oggetto di riserva amministrativa.

In passato si è a lungo ritenuto che, a seguito dell’infruttuoso decorso del termine di conclusione del procedimento, il ricorso giurisdizionale avverso il silenzio-inadempimento fosse proponibile soltanto previa ulteriore diffida dell’amministrazione a provvedere, a seguito dell’inutile scadenza del termine fissato.

Tale meccanismo ha incontrato numerose critiche dottrinarie orientate a sostenere che, una volta scaduto il termine, il silenzio assumesse carattere ontologicamente illecito sì da rendere superflua l’attivazione della diffida ex art. 25 d.p.r. n. 3 del 1957[4].

L’illustrato conflitto risulta oggi superato atteso che l’art. 2, co. 8, l. 241/90, ante introduzione del c.p.a., prevedeva che il ricorso avverso il silenzio della PA può essere proposto anche senza necessità di diffida; la disposizione, oggi, è confluita nell’art. 31 c.p.a[5].

Chiarita la possibilità di proporre ricorso avverso il silenzio senza preventiva diffida, il comma 2 dell’art. 31 contempla il termine di esperimento dell’azione: essa può essere proposta fintanto che dura l’inerzia.

Il comportamento della P.a. si definisce inerte quando violativo del termine di conclusione del procedimento e in assenza di una specifica disposizione normativa che ne qualifichi gli effetti.

L’inerzia costituisce una forma di silenzio mero come tale asignificativo.

In passato, l’inerzia della P.a., quale conseguenza della violazione del termine di conclusione del procedimento amministrativo, è stata oggetto di una querelle interpretativa.

In particolare, era discusso se il decorso del termine per la conclusione del procedimento determinasse una ipotesi di esaurimento del potere amministrativo o meno.

La tesi maggioritaria, da sempre, ritiene che ricollegare al decorso del termine l’esaurimento del potere amministrativo, cui consegue l’impossibilità per il privato di ottenere il bene della vita atteso, rappresenterebbe una lesione ingiusta e paradossale; l’istante non verrebbe solo pregiudicato dal ritardo nell’adozione del provvedimento virgola bensì gli sarebbe preclusa la stessa possibilità di ottenere il bene della vita atteso per effetto del ritardo commesso dalla P.a.

Questa tesi fonda su plurimi argomenti.

Nello specifico, si osserva, in primo luogo, che tutte le norme che prevedono il termine di conclusione del procedimento non ricollegano alla sua violazione un effetto di consumazione del potere.

Ipotesi paradigmatica, per vero, è costituita dagli stessi artt. 31 e 117 c.p.a.; le disposizioni, infatti, prevedendo la condanna della P.a. alla conclusione del procedimento, postulano il permanere in essere del potere amministrativo.

In secondo luogo, l’art. 152, co. 2, c.p.c. prevede che tutti i termini si presumono ordinatori salvo che la legge non preveda diversamente.

Ipotesi paradigmatiche di termini perentori, infatti, sono costituite dagli artt. 61, co. 1 e 159 del codice dei beni culturali e del paesaggio, D.lgs. n. 42/04; artt. 9, co. 2, 13, co. 3 e 24, co. 2, del testo unico in materia di espropriazione, D.P.R. n. 327/01; artt. 13 e 16, co. 4, in materia di tutela della concorrenza e del mercato, L. n. 287/90.

In terzo luogo, si evidenzia che il riconoscimento del termine, di cui all’art. 2, come ordinatorio sarebbe in linea anche con quell’esigenza di effettività della tutela che permea integralmente l’Ordinamento sovranazionale.

Sul piano degli effetti consegue che il decorso del termine per la conclusione del procedimento non dà luogo a un’ipotesi di esaurimento del potere amministrativo; quest’ultimo, invece, permane in capo alla P.a. la quale è legittimata a emanare il provvedimento.

L’emanazione tardiva del provvedimento può soddisfare o meno l’interesse del privato.

Occorre, infatti, distinguere se il provvedimento è favorevole e, dunque, attributivo del bene della vita atteso dall’istante, nulla quaestio; viceversa, se il provvedimento è sfavorevole, il privato può ricorrere in giudizio, ex art. 29 c.p.a. entro l’ordinario termine di impugnazione, per eccepire gli eventuali vizi di illegittimità riscontrati.

Da ultimo, il provvedimento può essere emanato anche nelle more del giudizio avverso il silenzio – inadempimento (cd. silenzio asignificativo).

Il successivo provvedimento può essere sia favorevole che sfavorevole.

Nel caso in cui il provvedimento sia favorevole, va dichiarata cessata la materia del contendere, almeno laddove il privato abbia effettivamente conseguito il bene della vita al quale aspira[6].

Nell’ipotesi in cui, invece, il provvedimento sopravvenuto respinga l’originaria istanza, la questione assume particolare complessità, a fronte del persistente interesse a ottenere una pronuncia giudiziale sulla fondatezza della propria pretesa, il privato dovrà impugnare la motivazione del provvedimento attraverso lo strumento dei motivi aggiunti ex art. 43 c.p.a.

La previsione del potere del giudice di valutare la fondatezza della pretesa del privato, come noto solo in ipotesi di attività vincolata, sia essa originaria o sopravvenuta, e di determinare il contenuto del provvedimento, ha posto in rilievo la questione della tutela del terzo, eventualmente controinteressato.

Tecnicamente il controinteressato coincide con il portatore di un interesse legittimo opposto a quello del ricorrente: trattasi di un soggetto che subirebbe un pregiudizio dall’eventuale accoglimento del ricorso giurisdizionale, ad esempio per aver ricevuto un vantaggio dall’atto impugnato.

La giurisprudenza in passato era orientata nel ritenere l’inesistenza di terzi controinteressati; si evidenziava che l’accezione tecnica di controinteressato è incompatibile con l’inerzia serbata da parte della P.a.

Per vero, infatti, il comportamento silente della P.a. può generare un vantaggio fattuale per un terzo soggetto, non anche un potenziale pregiudizio giuridicamente rilevante.

Tuttavia, queste argomentazioni, valevoli vigente l’accezione del processo come analisi della legittimità dell’atto, perdono attualità a fronte della rinnovata concezione di giudizio cd. sul rapporto.

La facoltà del giudice di pronunciare sulla fondatezza dell’istanza genera una lesione potenziale del terzo controinteressato; la presenza processuale di quest’ultimo andrà valutata dal ricorrente case by case.

Anche sulla questione della tutela del terzo, controinteressato nel giudizio attivato avverso il silenzio-inadempimento della P.a., interviene ora il c.p.a. che avalla l’orientamento pretorio teso a ravvisare, almeno in presenza di talune condizioni, la presenza di un terzo controinteressato.

Difatti, il comma 1 dell’art. 117 c.p.a., precisa che, al pari di quanto disposto per il ricorso di annullamento, il ricorso avverso il silenzio debba essere proposto con atto notificato all’amministrazione e ad almeno un controinteressato a pena di inammissibilità[7].

Ciò posto in merito agli effetti scaturenti dall’accezione del termine di cui all’art. 2 l. 241/90 come ordinatorio, occorre dare atto del fatto che taluno in dottrina suole obiettare a queste considerazioni muovendo dall’assunto secondo cui occorrerebbe distinguere l’interesse legittimo in interesse cd. pretensivo e oppositivo; quest’ultimo, proprio in omaggio a quel più volte richiamato principio di certezza delle relazioni giuridiche, postulerebbe un’accezione del termine inteso come perentorio.

In particolare, l’interesse legittimo si definisce pretensivo quando il privato necessita dell’azione della P.a. per soddisfare la propria sfera giuridica.

Viceversa, l’interesse è oppositivo allorquando il privato si oppone al potere amministrativo per evitare un pregiudizio.

Si evidenzia che le argomentazioni a sostegno della tesi maggioritaria sarebbero valevoli esclusivamente per la prima categoria di interesse, quello pretensivo, e non anche per quello oppositivo.

Quest’ultimo, infatti, verrebbe potenzialmente leso dalla facoltà della P.a. di esercitare un potere, pregiudizievole della sfera giuridica del privato, anche decorso il termine per il suo esercizio.

Nell’argomentare questa impostazione, la dottrina suole ricondurre le due categorie di interesse legittimo, note alla giurisprudenza ma non anche al legislatore, al diritto comune.

In particolare, il fondamento dell’interesse pretensivo lo si rinverrebbe nel rapporto obbligatorio: il creditore, ancorché il debitore abbia ritardato nell’esecuzione della prestazione, ha interesse a che la stessa venga eseguita.

Conseguentemente, l’interesse pretensivo ben sarebbe soddisfatto da una accezione del termine come ordinatorio.

Viceversa, il fondamento dell’interesse oppositivo lo si rinviene nel rapporto cd. potestativo; quest’ultimo è costituito dalla primazia di una parte rispetto all’altra che soggiace, per un certo lasso temporale, a un potere dispositivo del primo.

L’esercizio del diritto potestativo soggiace a un termine perentorio atteso che il suo esercizio, e prima ancora la sua esistenza, determina una restrizione della sfera giuridica del privato.

Come nel diritto potestativo il decorso del termine dà luogo all’esaurimento del potere, allo stesso modo dovrebbe interpretarsi l’art. 2 della legge sul procedimento.

Questa corrente di pensiero soggiunge, inoltre, che il richiamo all’art. 152 c.p.c., che pone una presunzione di ordinarietà del termine, sarebbe improprio attesa la differente finalità perseguita.

Si osserva che l’art. 152 c.p.c. è una norma processuale il cui scopo è quello di garantire un determinato e ordinato andamento dell’iter processuale; viceversa, la norma di cui all’art. 2, co. 2, l. 241/90 sottende un’esigenza di certezza delle relazioni giuridiche che, in ipotesi di interesse oppositivo, verrebbe soddisfatta dal solo termine perentorio, così inibendo definitivamente l’esercizio pregiudizievole del potere amministrativo.

Sul piano processuale, aderendo all’impostazione che suole distinguere il termine in ordinatorio o perentorio in relazione alla diversa tipologia di interesse legittimo all’uopo in evidenza, conseguono effetti differenti.

In primo luogo, nel caso l’istanza del privato abbia a oggetto un interesse legittimo pretensivo e, quindi, il termine sia ordinatorio, nulla quaestio: l’inerzia non consuma il potere, dunque la P.a. è legittimata a emanare un provvedimento anche tardivo; il privato, invece, può impugnare l’inerzia attraverso il ricorso avverso il silenzio ex art. 31 e 117 c.p.a. e, in via eventuale e successiva, il provvedimento tardivo con ricorso ordinario ex art. 29 c.p.a. oppure per motivi aggiunti ex art. 43 c.p.a.

Viceversa, nel caso in cui il termine vada qualificato come perentorio, poiché oggetto del procedimento è un interesse oppositivo, l’inerzia della P.a. assume una valenza decadenziale.

Il decorso del tempo, in questo caso, consuma il potere della P.a. di emanare il provvedimento amministrativo.

Nel caso in cui la P.a., nonostante la consumazione del potere, emani il provvedimento, quest’ultimo può essere qualificato come illegittimo.

A riguardo è possibile specificare che l’accezione di illegittimità del provvedimento muta a seconda della tesi cui si accede, ripercuotendosi, peraltro, anche sul piano della competenza giurisdizionale.

I fautori della tesi della cd. carenza di potere in concreto ritengono che vi è carenza di potere anche nel caso in cui la norma attributiva dello stesso sia esistente, difettando, tuttavia, un presupposto per il suo esercizio: nella specie il termine.

Così opinando, il provvedimento tardivo non è espressione di un potere amministrativo, oramai esaurito, di talchè il giudice competente a conoscere della legittimità dell’atto, avente per costoro valenza prettamente privatistica, è quello ordinario.

Viceversa, i fautori della tesi della cd. carenza di potere in astratto, maggioritaria nella giurisprudenza amministrativa, ritengono che questione di carenza di potere si faccia soltanto nel caso in cui difetti, a monte, la norma attributiva dello stesso.

In ogni altro caso, invece, la P.a. ha agito in presenza di un potere, eventualmente errando nel suo esercizio.

Così opinando, la violazione del termine perentorio darà la stura a una ipotesi di annullabilità per violazione di legge ex art. 21octies legge sul procedimento.

La tesi testé esposta, tuttavia, non è accolta in giurisprudenza per le evidenti incertezze che la stessa crea: nel valutare la natura del termine, ordinatoria o perentoria, si dovrebbe avere riguardo alla diversità di interesse azionato.

Posta la natura ordinatoria del termine di cui all’art. 2 l. 241/90 e venendo all’esame dell’art. 117 c.p.a., e in particolare del termine di proposizione del ricorso, si osserva come il legislatore ha previsto che il termine decadenziale di un anno, contemplato dall’art. 31 c.p.a., opera soltanto sul piano processuale.

L’istante, pertanto, ha facoltà, decorso il termine di un anno, decorrente dall’intervenuto silenzio asignificativo, di ripresentare una nuova istanza senza che il predetto decorso temporale sia a ciò ostativo.

Ultima forma di tutela è rappresentata dal binomio risarcimento – indennizzo previsto dall’art. 2bis della legge sul procedimento.

La disposizione ha posto fine a una querelle interpretativa che per lungo tempo ha assillato la giurisprudenza amministrativa.

In particolare, il tempo dell’azione amministrativa esprime una connessione tra l’esercizio del potere amministrativo e i termini di conclusione del procedimento.

Se il tempo diviene un bene della vita, oggetto di opportuna tutela nonché di risarcibilità in caso di lesione, questo significa che, nel rapporto con la P.a., gli oggetti di tutela sono due: da una parte, la questione contenuta nella singola istanza presentata e, dall’altra, la possibilità di una tempestiva evasione della stessa.

Su tali basi dogmatiche si è fatto progressivamente strada nell’ordinamento il cd. danno da ritardo nella conclusione del procedimento amministrativo[8].

Nello specifico, secondo una prima parte della dottrina, il danno da ritardo si concretizzerebbe nella fattispecie di cd. danno mero; conseguentemente occorrerebbe riconoscere autonomia al bene “tempo” differenziandolo dall’ulteriore bene della vita costituito dall’interesse sotteso all’istanza avanzata dal privato.

A sostegno della tesi muoveva, in particolare, il rilievo attribuito all’elemento temporale da parte dell’Ordinamento sovranazionale; corroborato, infine, dal riconoscimento della giurisdizione esclusiva delle questioni afferenti il risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento, previsto dall’art. 133, co. 1, lett. a), n. 1, c.p.a.

Viceversa, secondo un’ulteriore linea di pensiero, il danno da ritardo si concretizzerebbe nella fattispecie di cd. ritardo nell’emissione di un provvedimento favorevole.

Secondo questa lettura, il danno da ritardo non avrebbe una propria autonomia rispetto al bene della vita sotteso all’istanza, essendo dallo stesso dipendente e concretizzandosi nella perdita di utilità che il privato avrebbe detratto dalla tempestiva adozione del provvedimento legittimo favorevole.

A sostegno di questa impostazione si evidenziava che l’art. 2bis l. 241/90, ancorché riconosce il danno da ritardo, di fatto, introducendolo nell’ordinamento, al tempo stesso non è una fattispecie autonoma di illecito, dovendosi, viceversa, inscrivere nel dettato generale dell’art. 2043 c.c.

Per colorare, infatti, in termini di ingiustizia il danno è necessario che il privato venga riconosciuto titolare del bene giuridico oggetto dell’istanza ovvero che il provvedimento che non lo riconosca tale sia illegittimo.

Di tal ché, l’ingiustizia del danno si sostanzia nella perdita di utilità che il privato avrebbe percepito laddove avesse ottenuto tempestivamente il bene della vita, cd. interesse positivo[9].

Sembra, in definitiva, potersi affermare, anche alla luce della recente giurisprudenza, che il risarcimento del danno da ritardo è dovuto soltanto allorché il privato sia riconosciuto titolare della pretesa avanzata in istanza e quest’ultima venga evasa, colposamente, in ritardo da parte della Pa.

La querelle interpretativa, tuttavia, è stata risolta dal legislatore, già a far data dal giugno 2013, con l’introduzione dell’art. 2bis e, in particolare, del comma 1bis.

Quest’ultimo prevede che in caso di inosservanza del termine di conclusione del procedimento a istanza di parte, per il quale sussiste l’obbligo di pronunziarsi, quest’ultima ha diritto di ottenere un giusto indennizzo.

La previsione dell’indennizzo esclude, per via di negazione, la risarcibilità del danno da ritardo mero, così sancendo la necessaria correlazione del bene “tempo” con l’ulteriore interesse oggetto dell’istanza avanzata dal privato.

L’art. 1bis, tuttavia, prevede un limite al riconoscimento dell’indennizzo: il cd. dovere di pronunziarsi.

Quest’ultimo non è una conseguenza automatica della presentazione dell’istanza, essendo invece subordinato alla presenza di taluni requisiti.

Sono numerose le ipotesi in cui non sorge l’obbligo di provvedere: è il caso dell’istanza manifestamente infondata o abnorme oppure viziata nella procedura; ancora, non sorge un obbligo di provvedere in presenza di istanza reiterata illegittimamente; ovvero in caso di istanza tesa all’estensione degli effetti di un giudicato intercorso tra parti diverse.

Ciò posto, sulla questione della qualificazione del termine dell’azione amministrativa, come ordinatorio o perentorio, si innesta il dettato dell’art. 20 l. 241/90.

La disposizione prevede che nei procedimenti a istanza di parte avente a oggetto il rilascio di provvedimenti amministrativi, il silenzio della P.a. si interpreta come assenso.

Con la norma citata, dunque, il legislatore, già a far data dal 2005, sembra aver capovolto la regola: salvo diversa qualificazione normativa, il silenzio della P.a., a fronte dell’istanza di un privato, equivale ad accoglimento della stessa.

Ebbene, in relazione al rapporto tra l’art. 2 e 2bis e 20 della legge sul procedimento, potrebbe affermarsi che il legislatore ha riconosciuto, allineandosi all’ordinamento sovranazionale, il tempo quale bene strumentale all’interesse sotteso all’istanza presentata dal privato alla P.a.

Con l’art. 20 cit. ha inteso approntare degli strumenti di difesa preventiva volti a evitare il ritardo nell’emanazione del provvedimento, perseguendo un’evidente logica di semplificazione e velocizzazione dell’azione amministrativa, anche alla luce dell’art. 41 Cost.

Nelle ipotesi di deroga all’art. 20 l. 241/90, infine, ha irrobustito l’onere di tempestività dell’azione amministrativa ponendo in capo alla P.a. un onere indennitario in caso di omessa osservanza del termine di conclusione del procedimento.

In conclusione, i recenti interventi legislativi di parziale riforma della legge 241/90 hanno valorizzato il tempo come bene della vita, da un lato qualificando l’inerzia della P.a., serbata a fronte di una istanza del privato, come silenzio assenso; dall’altro predisponendo in favore dell’istante una tutela specifica e per equivalente.


Note

[1] In omaggio alla tesi dell’interesse occasionalmente protetto, l’interesse legittimo sarebbe un interesse strumentale al perseguimento ed alla massimizzazione dell’interesse pubblico.

L’interesse del privato sarebbe tutelato soltanto nella misura in cui coincida con l’interesse pubblico.

[2] In omaggio alla teoria processualistica, l’interesse legittimo si concretizzerebbe in un potere di reazione processuale del destinatario nei confronti del provvedimento amministrativo lesivo della sua sfera giuridica, inteso a determinarne l’annullamento.

[3] Quelli diffusi sono interessi adespoti, comuni a tutti gli individui di una formazione sociale non organizzata e non individuabile autonomamente.

[4] Il meccanismo della diffida veniva articolato sulla falsariga dell’art. 25 d.p.r. cit. in materia di istanze risarcitorie formulate avverso i ritardi e le inerzie di pubblici dipendenti.

[5] Cfr. GAROFOLI R., Compendio di diritto amministrativo, IV edizione, anno 2016/2017, collana “I compendi superiori”, Nel diritto editore, pag. 433 ss., cit.

[6] Cfr GAROFOLI R. – FERRARI G., Manuale di diritto amministrativo, X edizione, 2016/2017, collana “I nuovi manuali superiori, Nel diritto editore, cit. pag. 660 ss.

[7] Cfr diffusamente GAROFOLI R., op. cit. pag. 441 ss.; GAROFOLI R. – FERRARI G., op. cit. pag. 663 ss.

[8] COLAPINTO M., Il risarcimento del danno da ritardo, Riv. Obiettivo magistrato, febbraio 2018, Dike giuridica editrice, pag.75 cit.

[9] Dello stesso avviso, di recente, Consiglio di Stato, Sez. VI, 2 gennaio 2018, n. 12: “La pretesa risarcitoria relativa al danno da ritardo deve essere ricondotta allo schema generale dell’art. 2043 c.c., con conseguente applicazione rigorosa del principio dell’onere della prova in capo al danneggiato circa la sussistenza di tutti i presupposti oggettivi e soggettivi dell’illecito, con l’avvertenza che, nell’azione di responsabilità per danni, il principio dispositivo, sancito in generale dall’art. 2697, co. 1, c.c., opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisito proprio dell’azione di annullamento”

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Nato a Reggio Calabria nel 1989, ha conseguito la laurea in giurisprudenza nel maggio 2012, presso l'Università degli Studi di Reggio Calabria, discutendo una tesi in diritto civile dal titolo la "Destinazione patrimoniale nell'interesse della famiglia", relatore Prof. Sebastiano Ciccarello. Nell'ottobre 2014 ha conseguito il diploma presso la Scuola di specializzazione per le professioni legali dell'Università degli Studi di Reggio Calabria discutendo una tesi in diritto penale dal titolo la "Natura giuridica delle linee guida e grado della colpa nella giurisprudenza successiva al decreto Balduzzi", relatore Prof. Avv. Patrizia Morello. Ha svolto la pratica forense presso lo studio legale dell'Avv. Mario De Tommasi, foro di Reggio Calabria, presso cui ha approfondito lo studio del diritto amministrativo. Ha conseguito l'abilitazione all'esercizio della professione di avvocato nell'ottobre 2015; da allora svolge la professione forense, interessandosi di questioni giuridiche afferenti il ramo del diritto civile e del diritto amministrativo.

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