Asimmetria temporale dell’equivalenza tecnologica e divieto di aliud pro alio negli appalti di lavori e forniture

Nota a Cons. Stato, Sez. V, 12 febbraio 2026, n. 1119

Abstract: L’articolo indaga il delicato bilanciamento tra il principio di equivalenza tecnologica e il divieto di fornitura di aliud pro alio nell’ambito dei contratti pubblici di lavori e forniture, prendendo le mosse dalla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1119/2026. L’indagine si concentra sull’asimmetria temporale che inficia la pretesa dell’operatore di invocare l’equivalenza in fase esecutiva anziché in sede di gara, eludendo così il vaglio preventivo della commissione. Attraverso l’analisi della distinzione tra requisiti minimi strutturali e obiettivi funzionali, la riflessione evidenzia come l’alterazione dell’obbligazione contrattuale leda la par condicio e il principio di fiducia, legittimando la risoluzione del rapporto e l’annotazione nel Casellario informatico ANAC quale sanzione reputazionale (artt. 94 e 98 D.Lgs. n. 36/2023). Nelle conclusioni, la fermezza del giudizio si accompagna a un rilievo critico sulle tecniche redazionali delle stazioni appaltanti, auspicando, in una prospettiva de iure condendo, una più netta tipizzazione delle specifiche tecniche coerente con l’Allegato II.5 del nuovo Codice.

Massima: In tema di appalti pubblici di lavori e forniture, il principio di equivalenza tecnologica trova un limite insuperabile nell’asimmetria temporale delle fasi procedimentali: l’operatore economico è tenuto a invocare l’equivalenza e a darne prova già in sede di offerta, al fine di consentire il vaglio preventivo della commissione giudicatrice e preservare la par condicio. Ne consegue che la consegna, in fase esecutiva, di beni privi dei requisiti minimi strutturali e inderogabili fissati dalla lex specialis non può essere sanata mediante il richiamo postumo all’equivalenza funzionale, configurando un’ipotesi di aliud pro alio che legittima la risoluzione del contratto per grave inadempimento e la conseguente annotazione nel Casellario informatico dell’ANAC ai sensi degli artt. 94 e 98 del D.Lgs. n. 36/2023.

Sommario: 1 . Il quadro sistematico e la vicenda processuale – 1.1 . L’equivalenza tecnologica tra tensione concorrenziale e tenuta del vincolo – 1.2 . L’offerta, la lex specialis e l’inadempimento in executivis – 2 . La qualificazione dei requisiti: il confine dell’aliud pro alio – 2.1 . Specifiche strutturali e funzionali: il rigore della giurisprudenza di merito – 2.2 . La non sanabilità della carenza tecnica – 3 . L’asimmetria temporale e le responsabilità negoziali – 3.1 . Il divieto di equivalenza postuma quale elusione del confronto – 3.2 . Il concorso di colpa amministrativo: l’onere redazionale dei bandi

1. Il quadro sistematico e la vicenda processuale

1.1. L’equivalenza tecnologica tra tensione concorrenziale e tenuta del vincolo

Il principio di equivalenza tecnologica rappresenta il baricentro di un’architettura in cui la massima apertura del mercato convive con il sospetto sistematico dell’ordinamento verso specifiche tecniche troppo dettagliate, cogliendo in esse il rischio di surrettizi sbarramenti anticoncorrenziali. In tale scenario, l’ordinamento euro-unitario (artt. 36 e 42 dir. 2014/24/UE) e nazionale (art. 79 D.lgs. 36/2023) impone la clausola di equivalenza quale rimedio alla possibile deriva discriminatoria delle prescrizioni tecniche.

Proprio in tale contesto, come rilevato da autorevole dottrina nella sua ricostruzione dell’istituto (1), l’equivalenza opera quale necessario correttivo di sistema. Essa garantisce che la valutazione dell’offerta non si arresti al dato nominalistico, consentendo al concorrente di dimostrare come la soluzione proposta, pur formalmente priva della specifica prescritta, sia idonea a soddisfare in concreto il medesimo obiettivo prestazionale. Si tratta di una flessibilità costruttiva che innesta il favor partecipationis direttamente nel cuore della valutazione tecnica, impedendo che la concorrenza venga sacrificata sull’altare di un formalismo esasperato.

Tuttavia, l’esplicazione di tale principio non è incondizionata, ma incontra un limite sistematico invalicabile nella tutela della par condicio e nell’affidamento generato dalla disciplina di gara. La dottrina evidenzia, infatti, come il giudizio di equivalenza presupponga strutturalmente l’ontologica diversità dei due termini relazionali, imponendo un’indagine rigorosa sulla loro effettiva equiparabilità (2). Quando la specifica individua una qualità essenziale tipizzata, il confine si restringe in una cesura netta, preludio all’aliud pro alio.

Il passaggio dalla fisiologica applicazione del principio di equivalenza alla deriva patologica dell’aliud pro alio non è segnato da un confine meramente nominalistico, ma da una valutazione di natura sostanziale sulla tenuta dell’equilibrio contrattuale e sull’integrità del confronto concorrenziale. Se l’equivalenza mira a preservare la sostanza funzionale della prestazione a scapito del formalismo, il divieto di fornire un bene diverso protegge l’identità stessa dell’oggetto del contratto, impedendo che la discrezionalità tecnica si trasformi in arbitrio esecutivo (3). Come osservato in dottrina, l’elasticità garantita dal richiamo alle soluzioni equivalenti non può mai risolversi in una sanatoria di carenze strutturali che svuotano di significato le specifiche tecniche poste dalla stazione appaltante quale presidio del proprio fabbisogno (4).

In questa prospettiva, la difformità cessa di essere una variante legittima quando incide su qualità che l’amministrazione ha tipizzato come requisiti minimi ed essenziali. In tali ipotesi, il tentativo di consegnare un bene diverso da quello pattuito non integra un semplice inadempimento parziale, ma una violazione radicale dell’impegno negoziale assunto in sede di gara. La giurisprudenza di legittimità ha infatti chiarito che il bilanciamento tra la tutela della concorrenza e il principio della par condicio impone che il confronto tra le offerte avvenga su basi certe, predefinite e, soprattutto, immodificabili unilateralmente (5). Consentire la sostituzione del bene nella fase esecutiva, celandola sotto lo schermo di una presunta equivalenza tecnologica, significherebbe non solo alterare il programma negoziale, ma premiare una condotta che elude il vaglio preventivo della commissione giudicatrice, a danno degli operatori che hanno modellato la propria offerta sul rigore della lex specialis.

Tale scivolamento verso l’irregolarità esecutiva apre la strada a conseguenze che superano la mera sfera contrattuale, proiettandosi verso il sistema delle sanzioni reputazionali gestite dall’Autorità.

1.2. L’offerta, la lex specialis e l’inadempimento in executivis

La cristallizzazione del vincolo negoziale affonda le radici nella fase di gara, momento in cui la lex specialis definisce il perimetro dell’impegno dell’operatore economico. Nella vicenda analizzata (Cons. Stato, Sez. V, n. 1119/2026), l’aggiudicatario di una fornitura hardware ha tentato di consegnare apparecchiature difformi invocando l’equivalenza tecnologica solo in fase esecutiva, condotta che ha legittimato la risoluzione del rapporto e la segnalazione all’ANAC. I chiarimenti resi dalla stazione appaltante, qualificati come esplicazione fisiologica di regole già cristallizzate (6), non introducono nuovi requisiti ma rendono palese un autovincolo preesistente. In definitiva, la pretesa di sostituire il bene viola il divieto di modifica unilaterale ex art. 1337 c.c. (7), negando al fornitore il diritto di alterare l’oggetto della prestazione a proprio piacimento (8).

2. La qualificazione dei requisiti: il confine dell’aliud pro alio

2.1. Specifiche strutturali e funzionali: il rigore della giurisprudenza di merito

La perimetrazione dei requisiti tecnici non attiene a una mera tassonomia lessicale, ma definisce la soglia di autovincolo entro la quale la stazione appaltante esercita la propria discrezionalità. La distinzione tra specifiche di natura strutturale e funzionale rappresenta, in tal senso, la coordinata ermeneutica fondamentale per discernere quando la difformità dell’offerta possa essere assorbita dal principio di equivalenza, come confermato recentemente dal T.A.R. Piemonte (n. 1809/2025). Se l’approccio funzionale mira a valorizzare l’obiettivo prestazionale, esso non può tuttavia tradursi in uno strumento di erosione delle caratteristiche che identificano l’essenza stessa della fornitura, pena lo scivolamento nell’ipotesi di aliud pro alio.

Il rigore della giurisprudenza di merito nel preservare l’identità dell’oggetto del contratto emerge con chiarezza nell’analisi dei requisiti di minima, intesi come condizioni di partecipazione oggettive riferite alla necessaria qualità della prestazione (9). Significativa è la convergenza tra la giurisprudenza piemontese, che ha sanzionato la fornitura di dispositivi medici strutturalmente difformi rispetto ai materiali traspiranti imposti dalla lex specialis (10), e quella laziale, che in relazione a complesse apparecchiature di neuronavigazione ha ribadito come la carenza di componenti essenziali non possa essere degradata a mera difformità valutabile tramite punteggio tecnico (11). Il giudice amministrativo chiarisce che il giudizio di equivalenza è logicamente e cronologicamente prodromico alla valutazione del merito: sovrapporre i due momenti elude la verifica sull’ammissibilità e introduce una sanatoria postuma che altera la parità di trattamento.

In tale prospettiva, la stabilità dell’aggiudicazione e il legittimo affidamento dei concorrenti non sono variabili indipendenti, ma riflessi della coerenza tra disciplina di gara e attività valutativa. Qualificare un requisito come strutturale costituisce il punto di equilibrio del procedimento: discostarsene significa esporre l’atto finale a una fragilità intrinseca, rendendolo vulnerabile al sindacato di legittimità (12). Il principio di imparzialità non ammette deroghe di opportunità; al contrario, degradare ex post un requisito obbligatorio a specifica fungibile genera un’asimmetria informativa distorsiva, a danno degli operatori che, confidando nel rigore della lex specialis, potrebbero essere stati dissuasi dal partecipare (13). La fiducia tra amministrazione e impresa si fonda, dunque, sulla certezza del perimetro tecnico definito ab origine, la cui gravità preclude ogni tentativo di regolarizzazione successiva.

2.2. La non sanabilità della carenza tecnica

L’offerta tecnica deve essere intesa come l’atto di cristallizzazione della volontà negoziale del concorrente, definendo il limite invalicabile del potere di accoglimento della stazione appaltante. Ne deriva che la rispondenza alle specifiche tecniche minime non costituisce una variabile dell’esecuzione, bensì una condizione di ammissibilità dell’offerta, la cui carenza determina una frattura logica e giuridica che nessuna sanatoria postuma può legittimamente ricomporre (14).

La fermezza di tale impostazione trova un preciso ancoraggio nel principio di immutabilità dell’offerta, che impone all’operatore l’onere di dimostrare il possesso dei requisiti tecnici minimi già in sede di presentazione della proposta (15). In questa prospettiva, il divieto di soccorso istruttorio tecnico preclude categoricamente ogni regolarizzazione postuma, impedendo che l’offerta possa essere manipolata o integrata dopo la scadenza dei termini (16). Se l’essenza della prestazione viene meno, la proposta è radicalmente inidonea a generare il vincolo negoziale richiesto, poiché ogni intervento integrativo urterebbe contro il divieto di alterare i contenuti tecnici cristallizzati. In definitiva, lo spostamento del giudizio tecnico alla fase di esecuzione finisce per premiare condotte elusive e premia l’operatore meno diligente, violando apertamente la par condicio tra i partecipanti.

3. L’asimmetria temporale e le responsabilità negoziali

3.1. Il divieto di equivalenza postuma quale elusione del confronto

La dimensione temporale del procedimento di evidenza pubblica definisce l’arco di operatività delle garanzie partecipative, segnando un limite insuperabile per l’invocazione di clausole di flessibilità. Come statuito dal Consiglio di Stato (n. 1119/2026), il principio di equivalenza esaurisce la propria funzione pro-concorrenziale con l’aggiudicazione, esaurendo il proprio terreno di elezione nella fase di valutazione delle offerte (17). Pretendere di traslare tale elasticità nella fase di esecuzione significa scardinare la logica stessa della gara, trasformando un istituto di garanzia in uno strumento di revisione unilaterale dell’oggetto contrattuale.

L’operatore economico rimane vincolato all’identità del bene promesso nella lex specialis; pertanto, l’invocazione postuma dell’equivalenza per giustificare la consegna di prodotti difformi non costituisce una facoltà tecnica, bensì una modifica unilaterale vietata. Tale condotta sottrae l’oggetto della prestazione al vaglio comparativo che ha vincolato gli altri partecipanti, determinando una lesione insanabile della par condicio (18). In questo scenario, la difesa dell’interesse pubblico all’uniformità tecnologica assume valenza prioritaria, legittimando il diritto della stazione appaltante di esigere esattamente quanto pattuito, specialmente ove le specifiche rispondano a esigenze sistemiche preesistenti. La fornitura di un bene diverso scivola dunque nell’ipotesi dell’aliud pro alio, rompendo il legame di fedeltà con l’obbligazione assunta e rendendo la risoluzione per inadempimento un atto dovuto a presidio della legalità procedurale (19).

3.2. Il concorso di colpa amministrativo: l’onere redazionale dei bandi

L’approdo interpretativo del Consiglio di Stato (n. 1119/2026) riafferma la centralità della lealtà contrattuale, sanzionando l’uso distorsivo dell’equivalenza quale impropria sanatoria per negligenze esecutive. Tale rigore si salda con il rafforzato sistema delle annotazioni nel Casellario informatico ANAC e la disciplina dei gravi illeciti professionali (artt. 94 e 98 D.lgs. 36/2023), ove la condotta elusiva in fase esecutiva può tradursi in un vulnus reputazionale idoneo a compromettere l’affidabilità dell’operatore (20). L’iscrizione nel casellario, mediata dal necessario contraddittorio procedimentale, assicura che il principio di fiducia tra amministrazione e impresa non venga incrinato da asimmetrie informative o comportamenti opachi (21).

Tuttavia, la genesi del contenzioso risiede spesso in una tecnica redazionale della lex specialis claudicante, ove la nebulosità nella definizione dei «minimi essenziali» investe le commissioni di un potere di apprezzamento fin troppo vasto. In una prospettiva de iure condendo, la stabilità del mercato richiede che all’onere di diligenza dell’impresa corrisponda un onere di chiarezza dell’amministrazione (22). I bandi dovrebbero dunque qualificare esplicitamente la distinzione tra requisiti minimi e obiettivi funzionali, recependo le indicazioni dell’Autorità Nazionale Anticorruzione e le previsioni di cui all’Allegato II.5 al D.Lgs. n. 36/2023 (23). Solo una limpida perimetrazione del fabbisogno pubblico può espungere dall’orizzonte esecutivo lo spettro dell’aliud pro alio, restituendo all’equivalenza la propria funzione originaria di presidio della concorrenza.

Note

(1) Lorella Fogli, Appalti pubblici: quando è applicabile la clausola di equivalenza?, in Azienditalia 12/2022, p. 1843.

(2) L. Fogli, cit., p. 1847.

(3) Cons. Stato, Sez. V, 12 febbraio 2026, n. 1119.

(4) L. Fogli, cit., p. 1846.

(5) Cons. Stato, Sez. V, 2 luglio 2025, n. 5708.

(6) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 2 luglio 2025, n. 5708, sulla natura meramente interpretativa e non innovativa dei chiarimenti forniti dall’amministrazione.

(7) Sulla riconducibilità del divieto di aliud pro alio ai canoni di correttezza e buona fede nelle trattative e nell’esecuzione, si veda la motivazione di Cons. Stato n. 1119/2026.

(8) Cons. Stato, Sez. V, 12 febbraio 2026, n. 1119.

(9) Cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III quater, 30 marzo 2026, n. 5928.

(10) T.A.R. Piemonte, Torino, Sez. II, 10 dicembre 2025, n. 1809. Il Collegio ha chiarito che se l’amministrazione lega una specifica fisica a una funzionalità indefettibile, quella caratteristica assurge a requisito minimo strutturale.

(11) T.A.R. Lazio, cit., punto 11.2 della motivazione.

(12) Sulla natura del requisito strutturale quale limite invalicabile per la commissione, si veda T.A.R. Piemonte, cit., punto 7.

(13) Sull’asimmetria informativa distorsiva derivante dall’attenuazione postuma dei requisiti di gara, cfr. T.A.R. Piemonte, cit., punto 9.

(14) Cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III quater, 30 marzo 2026, n. 5928, punto 11.6.

(15) Cons. Stato, Sez. V, 24 marzo 2026, n. 2471.

(16) Cons. Stato, cit., n. 2471/2026, sulla preclusione di regolarizzazioni postume tramite soccorso istruttorio in ambito tecnico.

(17) Cons. Stato, Sez. V, 12 febbraio 2026, n. 1119. Sulla cristallizzazione del confronto tecnico nel provvedimento di aggiudicazione.

(18) Cons. Stato, cit., n. 1119/2026. Sulla natura elusiva della “variante esecutiva” non sottoposta a vaglio comparativo.

(19) Cons. Stato, cit., n. 1119/2026. Sulla risoluzione come strumento di tutela della trasparenza e della correttezza del mercato delle commesse pubbliche.

(20) Cfr. C.C. Giardina, I gravi illeciti professionali e le annotazioni nel Casellario ANAC, in Azienditalia 7/2024, p. 872, sulla discrezionalità della stazione appaltante nel valutare l’incidenza dell’illecito professionale sull’affidabilità del concorrente alla luce del principio di fiducia.

(21) Sul valore deterrente dell’annotazione e la tutela del contraddittorio, si veda C. Commandatore, L’annotazione nel casellario informatico dei contratti pubblici: il contraddittorio come “riserva di umanità”, in Urbanistica e appalti n. 6/2025, p. 774. Cfr. anche Cons. Stato, Sez. V, 27 agosto 2025, n. 7117.

(22) Cons. Stato, Sez. V, 12 febbraio 2026, n. 1119.

(23) Cfr. Allegato II.5 al D.lgs. n. 36/2023, che tipizza le modalità di definizione delle specifiche tecniche per evitare ambiguità interpretative e ridurre il contenzioso.