Il mediatore familiare non riferisce al giudice: la riservatezza come confine tra mediazione e processo

Sommario: 1. Introduzione – 2. La mediazione familiare nel nuovo processo di famiglia – 3. Il mediatore non è un ausiliario del giudice – 4. Il principio di riservatezza – 5. Se il mediatore riferisse al giudice si avrebbe un’istruttoria parallela – 6. Ciò che accade in mediazione familiare può talvolta entrare nel processo? – 7. La differenza rispetto alla CTU e ai servizi sociali – 8. Il fallimento della mediazione familiare non individua un genitore “colpevole” – 9. Le eccezioni alla riservatezza – 10. Conclusioni

1. Introduzione

C’è una domanda che consente di comprendere meglio di molte definizioni la natura della mediazione familiare: che cosa può raccontare al giudice il mediatore familiare di ciò che ha ascoltato durante gli incontri?

La risposta, in linea di principio, è semplice: nulla.

O, più precisamente, il contenuto dei colloqui di mediazione familiare non è destinato a diventare materiale del processo.

E, si badi, non si tratta di un dettaglio procedurale, ma di uno dei presupposti sui quali poggia l’intero istituto.

E’ vero che la mediazione familiare può essere suggerita nel corso di un procedimento giudiziario e può svolgersi mentre quel procedimento è pendente; ma ciò non significa che diventi una sua fase istruttoria.

La mediazione può stare accanto al processo, ma non dentro l’istruttoria dello stesso.

Da questa distinzione discendono l’autonomia del mediatore familiare, il dovere di riservatezza e, soprattutto, l’impossibilità di concepire il professionista come un osservatore incaricato di riferire successivamente al magistrato il comportamento tenuto dai genitori.

Tale impostazione discende, del resto, anche dal fatto che il mediatore familiare non è concepito come colui che deve stabilire chi abbia ragione o individuare chi tra i due mediandi sia stato più collaborativo.

Non deve nemmeno riferire chi abbia fatto una proposta e chi l’abbia rifiutata o, ancora, fornire al giudice una valutazione sulle capacità genitoriali.

Il suo compito è, invece, un altro: permettere alle parti, quando ne ricorrano le condizioni, di costruire autonomamente uno spazio nel quale il conflitto possa essere gestito senza essere necessariamente deciso da un terzo che, dall’alto, cali una sentenza il più delle volte relativamente spersonalizzata.

Ed è proprio perché questo spazio possa esistere che ciò che vi accade deve, di regola, rimanere al suo interno.

2. La mediazione familiare nel nuovo processo di famiglia

La Riforma Cartabia ha attribuito alla mediazione familiare una collocazione precisa nel nuovo rito unitario in materia di persone, minorenni e famiglie.

L’art. 473-bis.10 c.p.c. consente al giudice, in ogni momento, di informare le parti della possibilità di avvalersi della mediazione familiare e di invitarle a rivolgersi a un mediatore familiare scelto tra quelli iscritti nell’apposito elenco.

La norma rivela già, nella terminologia utilizzata, la natura dello strumento.

Il giudice informa.

Il giudice invita.

Le parti scelgono.

La mediazione non nasce, dunque, come delegazione di una funzione giudiziaria, perché il giudice non affida al mediatore familiare una porzione della controversia affinché questi la esamini e gli restituisca una valutazione.

La funzione giurisdizionale resta al giudice, mentre la funzione mediativa appartiene al mediatore familiare. E a lui soltanto.

Ed è proprio la separazione delle due funzioni a permettere che mediazione e processo possano coesistere senza confondersi.

3. Il mediatore non è un ausiliario del giudice

Il primo equivoco da evitare è considerare il mediatore familiare una sorta di ausiliario atipico del magistrato.

Non è così: questi non riceve dal giudice un quesito al quale rispondere, non svolge un’indagine sulla famiglia, non accerta fatti controversi e non redige una perizia o formula una diagnosi. Non individua, tantomeno – a scanso di equivoci – il genitore maggiormente idoneo.

Non suggerisce, insomma, al giudice quale provvedimento adottare, fondandosi la sua attività, al contrario, sull’autonomia e sull’indipendenza professionale.

La distinzione risulta essenziale.

L’ausiliario opera affinché il giudice possa conoscere meglio una determinata realtà e, quindi, decidere. Quindi, il destinatario dell’attività del consulente è, in ultima analisi, il giudice.

Il mediatore familiare, invece, opera affinché siano le parti, quando possibile, a tornare a comunicare e a costruire soluzioni condivise: il destinatario della sua attività è la famiglia e da ciò deriva una conseguenza inevitabile, ovverosia che le informazioni raccolte in sede di incontro non sono raccolte per il processo.

4. Il principio di riservatezza

Il D.M. 27 ottobre 2023, n. 151, nel disciplinare le regole deontologiche della professione di mediatore familiare, individua espressamente la riservatezza tra i principi sui quali deve fondarsi l’esercizio dell’attività.

La previsione diventa ancora più significativa laddove viene imposto al mediatore familiare il segreto relativo allo svolgimento e al contenuto dei colloqui di mediazione familiare e agli accordi eventualmente raggiunti. Non si tratta, quindi, di una semplice regola di buona condotta, volta a tutelare soltanto la privacy dei mediandi.

Ad essere tutelata è qualcosa di più profondo: la possibilità stessa di mediare.

Perché mediare significa anche poter formulare un’ipotesi e poi abbandonarla, ammettere una difficoltà e riconoscere un proprio errore.

Significa manifestare una paura e proporre una soluzione senza che quella proposta diventi una posizione processuale irrevocabile.

Un genitore potrebbe, ad esempio, riconoscere durante un incontro di avere gestito male una determinata situazione e potrebbe dichiararsi disposto a modificare l’organizzazione dei tempi con il figlio.

Potrebbe, anche, manifestare un dubbio.

Ma, se ognuna di queste dichiarazioni potesse essere riportata al giudice e utilizzata nella controversia, il comportamento razionale di ogni parte sarebbe quello di non pronunciarla. La paura impedirebbe il regolare svolgimento degli incontri e la mediazione familiare perderebbe così la sua funzione nel momento stesso in cui cessasse di essere riservata.

5. Se il mediatore riferisse al giudice si avrebbe un’istruttoria parallela

Dunque, il mediatore familiare non è il tramite attraverso il quale il giudice può conoscere ciò che le parti non hanno dichiarato nel processo e, con seguentemente, non dovrebbe sapere chi abbia alzato i toni, chi abbia abbandonato una proposta, chi sia apparso più disponibile o chi abbia opposto maggiore resistenza perché altrimenti ogni parola diventerebbe strategica, ogni concessione rischiosa e ogni incontro diventerebbe una piccola udienza senza giudice.

Ed è esattamente ciò che la mediazione familiare non deve diventare.

Vieppiù: consentire una comunicazione indiscriminata tra mediatore e giudice determinerebbe un problema ancora più grave, ossia il trasformarsi della mediazione familiare in una sorta di istruttoria parallela, per di più particolarmente problematica perché svolta al di fuori delle garanzie tipiche del processo.

Nel processo un’affermazione può essere contestata e un documento può essere conosciuto dalla controparte. Una consulenza tecnica segue determinate regole e le parti sono assistite dai propri difensori e possono esercitare il contraddittorio.

Al contrario, la mediazione familiare risponde a una logica differente: le persone parlano proprio perché non stanno rendendo una deposizione e formulano proposte proprio perché non stanno presentando conclusioni processuali. Insomma, i mediandi espongono esigenze proprio perché non stanno articolando mezzi di prova.

Così, utilizzare successivamente quelle dichiarazioni per formare il convincimento del giudice significherebbe attribuire loro una funzione per la quale non sono state rese.

Come si può constatare, dunque, il problema non riguarda soltanto la riservatezza, bensì l’eventuale correttezza del processo.

6. Ciò che accade in mediazione familiare può talvolta entrare nel processo?

Premesso tutto quanto scritto sopra, occorre tuttavia distinguere due piano: da una parte, il contenuto della mediazione, dall’altro il risultato giuridicamente rilevante della stessa.

Se i genitori raggiungono un’intesa e intendono sottoporla ai rispettivi legali e, nei modi previsti, all’autorità giudiziaria, quell’accordo potrà naturalmente assumere rilevanza nel procedimento.

Ma ciò non significa che debba essere ricostruito l’intero percorso attraverso il quale l’accordo è stato raggiunto.

Il giudice può conoscere il risultato che le parti decidono di portare nel processo, ma non per questo deve conoscere ogni parola che ha preceduto quel risultato.

In poche parole: il processo può ricevere l’esito della mediazione familiare, ma non deve assorbirne il dialogo.

E la differenza è tutt’altro che formale

7. La differenza rispetto alla CTU e ai servizi sociali

A questo punto il confronto con la consulenza tecnica rende ancora più evidente il punto.

Il CTU viene nominato dal giudice, riceve un quesito, svolge le operazioni peritali e redige una relazione.

Le parti, attraverso i propri consulenti e difensori, possono formulare osservazioni.

La relazione redatta è destinata al processo.

Invece, il mediatore familiare segue il percorso opposto: non riceve un quesito, non deve rispondervi né compie una valutazione per conto del giudice.

Non redige, tantomeno, una relazione destinata a fondare la decisione.

La stessa distinzione deve essere mantenuta rispetto all’intervento dei servizi sociali quando questi siano incaricati dall’autorità giudiziaria di svolgere specifiche attività.

Attribuire al mediatore funzioni informative o valutative significa confondere istituti differenti e, soprattutto, significa modificare la percezione che le parti hanno del professionista.

Davanti al CTU il genitore sa di essere inserito in un’attività destinata a produrre risultanze processuali, mentre davanti al mediatore familiare deve poter sapere che non sta parlando con qualcuno che, terminato l’incontro, riferirà al giudice ciò che ha detto.

8. Il fallimento della mediazione familiare non individua un genitore “colpevole”

Una delle conseguenze più importanti di questa impostazione riguarda il caso dell’ipotetico fallimento della mediazione familiare.

Una mediazione, infatti, può non riuscire, può iniziare e alla fine interrompersi, anche improvvisamente.

Le parti possono semplicemente non trovare un accordo o, ad un certo punto, una di esse può non sentirsi più nelle condizioni di proseguire.

In ogni caso, però, il mediatore familiare non è chiamato a trasformare l’insuccesso del percorso in un giudizio sulle persone e questo perché non esiste necessariamente un “colpevole della mancata mediazione”.

E, soprattutto, non dovrebbe essere il mediatore a indicarlo al giudice.

La funzione del mediatore familiare, del resto, non consiste nel certificare quale genitore sia collaborativo e quale conflittuale: diversamente, la disponibilità alla mediazione rischierebbe di diventare una forma indiretta di prova della buona genitorialità e si arriverebbe così a un risultato paradossale.

Quale? Beh, un istituto costruito sulla libertà del dialogo diventerebbe uno strumento attraverso il quale ciascun genitore cerca di apparire migliore agli occhi del giudice e la mediazione familiare non sarebbe più finalizzata all’accordo, ma alla rappresentazione processuale della propria disponibilità all’accordo.

Due cose profondamente diverse.

9. Le eccezioni alla riservatezza

A conclusione di questo discorso, occorre tuttavia, affermare che, se il mediatore familiare non riferisce in via generale al giudice, ciò non significa, naturalmente, che tale regola sia priva di eccezioni.

La disciplina professionale deve essere letta insieme alle deroghe espressamente previste dall’ordinamento.

Lo stesso D.M. n. 151/2023, nel disciplinare il segreto relativo allo svolgimento e al contenuto dei colloqui, fa salvi i casi di esenzione dal segreto professionale previsti dalla legge.

È, inoltre, prevista la possibilità che entrambi i mediandi esentino il professionista dal segreto attraverso il loro assenso scritto.

E, comunque, resta fermo il dovere del mediatore di comportarsi secondo le specifiche disposizioni applicabili quando emergano situazioni che l’ordinamento considera incompatibili con la prosecuzione della mediazione o che impongano determinati adempimenti.

Particolarmente delicato è il tema della violenza domestica e di genere.

Certamente la riservatezza non può diventare uno strumento attraverso il quale neutralizzare le norme poste a tutela della vittima o del minore; ma proprio l’esistenza di eccezioni specifiche conferma la regola generale.

Ciò sottolineato, fuori dai casi nei quali la legge consente o impone una deroga, quello che viene affidato al mediatore familiare resta nello spazio della mediazione.

10. Conclusioni

Dunque, la Riforma Cartabia ha avvicinato mediazione familiare e processo senza identificarli in un unicum. Volutamente.

È probabilmente questa la scelta più delicata del nuovo sistema.

Il giudice può indicare alle parti la strada della mediazione e può favorire la conoscenza dello strumento.

Il processo può, altresì, nei modi consentiti dall’ordinamento, recepire gli accordi che le parti raggiungano e intendano farvi confluire.

Ma tra questi due mondi deve restare una porta e quella porta non può essere permanentemente aperta.

Il mediatore familiare non è né gli occhi né le orecchie del giudice, non è il testimone privilegiato del conflitto, ma il professionista al quale le parti affidano uno spazio di parola che deve essere protetto proprio perché possa essere autentico.

La riservatezza non costituisce, dunque, un accessorio della mediazione, bensì la condizione della sua credibilità.

Del resto, il mediatore può aiutare il processo proprio nella misura in cui non diventa parte dello stesso e può aiutare la famiglia proprio nella misura in cui ciò che la famiglia gli affida non diventa una relazione da consegnare al giudice.