Esame avvocato 2016, atto amministrativo: ecco la soluzione

Esame avvocato 2016, atto amministrativo: ecco la soluzione

Possibile soluzione schematica

La soluzione indicata in modo sintetico e schematico è solo una delle possibili; ha mero valore orientativo ed ha scopo di esercitazione per i praticanti che non affrontano l’esame. La redazione degli articoli con i riferimenti normativi e le soluzioni è finalizzata all’esercitazione e rientra nell’attività scientifica della Rivista.

Traccia di diritto amministrativo:

In data 23 aprile 2016, Tizio aliena a Caio un immobile di interesse storico artistico (ritualmente dichiarato) di sua proprietà. Al fine di ottemperare all’obbligo di legge, lo stesso trasmette alla competente soprintendenza, con lettera raccomandata ricevuta in data 02 maggio 2016 copia autentica del contratto di compravendita. Il Ministero per i beni e le attività culturali, senza comunicare l’avvio di procedimento agli interessati, esercita il diritto di prelazione sull’immobile con provvedimenti del 25 ottobre 2016, nel quale dopo aver affermato la sussistenza dei presupposti di legge per l’applicazione del termine di legge di 180 giorni (non avendo Tizio effettuato la prescritta denuncia di alienazione) si limita a fare generico riferimento all’interesse storico artistico dell’immobile stesso. Tale provvedimento viene consegnato all’ufficio notificatorio il 26 ottobre 2016 e notificato alle parti del contratto in data 4 novembre 2016. Caio, preoccupato di perdere la proprietà del predetto immobile, si reca dunque da un legale al quale, dopo aver esposto i fatti sopra detti, rappresenta che Tizio, nel trasmettere alla Soprintendenza copia del contratto di compravendita, aveva comunque indicato il domicilio in Italia di ciascuna delle parti contraenti.

Il candidato, assunte le vesti del legale di Caio, rediga l’atto ritenuto più idoneo alla tutela delle ragioni del proprio assistito, illustrando le problematiche sottese alla fattispecie in esame.

Svolgimento:

ECC.MO TRIBUNALE AMMNISTRATIVO REGIONALE DEL ….

RICORSO

nell’interesse del Sig. CAIO , nato a _______, il _____, residente in _________, via ________, C.F. __________, rappresentato e difeso, giusta procura in calce al presente atto, dall’Avv. ________, C.F. __________, fax ________, pec __________ ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in _______, Via ________, n. ___ con dichiarazione di voler ricevere le comunicazioni al fax n. _______________ o al seguente indirizzo di P.E.C.:_______________

contro

il Ministero per i beni e le attività culturali, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ope legis dall’Avvocatura dello Stato, C.F. __________, presso i cui uffici siti in _______, Via ________, n. ___ elettivamente domicilia

per l’annullamento

– del provvedimento del 25.10.2016 avente ad oggetto “Esercizio del diritto di prelazione ex art. 60 e ss. del D.Lgs. 22.1.2004, n. 42;

– di ogni altro atto prodromico, presupposto o preparatorio.

FATTO

In data 23 aprile 2016, Caio ha acquistato un immobile di interesse storico artistico (ritualmente dichiarato) da Tizio. Al fine di ottemperare all’obbligo di legge, quest’ultimo ha trasmesso alla competente Soprintendenza, con lettera raccomandata ricevuta in data 2 maggio 2016, copia autentica del contratto di compravendita.

Il Ministero per i beni e le attività culturali, con il provvedimento in epigrafe impugnato, ha esercitato il diritto di prelazione sull’immobile ritenendo di applicare il termine “lungo” di 180 giorni.

Tale provvedimento è stato consegnato all’ufficio notificatore il 26 ottobre 2016 e notificato in data 4 novembre 2016.

Il provvedimento si appalesa del tutto illegittimo e, pertanto, merita di essere annullato per le seguenti motivazioni in

DIRITTO

Violazione e falsa applicazione degli artt. 59, 60 e 61 D.Lgs. 22.1.2004, n. 42.

Le questione sottese al caso in esame investono due diversi, fondamentali profili di legittimità di una fattispecie di esercizio del diritto di prelazione, riconosciuto a favore delle Amministrazioni pubbliche per l’acquisto di beni culturali, a norma degli articoli 60 e seguenti del D.Lgs. 22.1.2004, n. 42: tali profili riguardano, da una parte, il presupposto per l’esercizio del diritto in questione (ovvero la sussistenza di una alienazione a titolo oneroso o di un conferimento in società dei beni anzidetti) e dall’altra la regolarità della procedura espletata per effettuare detto acquisto, con particolare riguardo alle scadenze temporali normativamente prescritte.

Per quanto riguarda il primo ordine di problemi, non sono in discussione l’appartenenza dell’immobile di cui trattasi alla categoria dei beni di interesse storico-artistico, né la sussistenza di un formale atto di compravendita, avente ad oggetto l’immobile stesso, in data 23.4.2016.

A tale riguardo, va richiamato il pacifico indirizzo giurisprudenziale, che colloca il diritto di prelazione dell’Amministrazione su beni di rilievo storico o artistico in una dimensione prettamente pubblicistica – in quanto tale soggetta alla giurisdizione del Giudice Amministrativo – poiché l’acquisizione dei beni in questione non avviene attraverso un mero rapporto negoziale, ma in forma procedimentalizzata: non, quindi, in via di esercizio di un diritto soggettivo entro termini decadenziali, ma come espressione di potestà amministrativa, che si può definire di natura ablatoria e che viene meno solo in caso di omessa notificazione, sia all’alienante che all’acquirente, della determinazione di acquisto, non anche quando tale determinazione sia comunicata dopo la scadenza dei termini perentori previsti.

Nella situazione in esame bisogna valutare, in primo luogo, se deve considerarsi applicabile – a norma dell’art. 61, commi 1 e 2, del D.lgs. n. 42/04 – il termine ordinario (sessanta giorni dalla data di ricezione della denuncia di avvenuta alienazione del bene), ovvero il più ampio termine previsto in caso di denuncia omessa, tardiva o incompleta (centottanta giorni dall’acquisizione di tutti gli elementi costitutivi, in un primo tempo ritenuti mancanti).

Tale valutazione impone di considerare se l’invio di copia autentica del contratto di compravendita (invio effettuato, nel caso di specie, con lettera raccomandata ricevuta in data 02.05.2016) possa equiparsi a “denuncia non avvenuta”, ai sensi dell’art. 59, comma 5 del D.Lgs. n. 42/04, con gli effetti di cui al secondo comma del successivo art. 61 del D.Lgs (prolungamento fino a centottanta giorni del termine per l’esercizio del diritto di prelazione).

Scopo della normativa in esame è infatti quello di consentire alle Autorità competenti di valutare l’opportunità di acquisire al patrimonio pubblico determinati beni, in considerazione del peculiare interesse storico o artistico dei medesimi; i dati necessari per effettuare tale valutazione sono compiutamente indicati dal ricordato art. 59, comma 4 D.Lgs. n. 42/04, nei seguenti termini:

a) dati identificativi delle parti e sottoscrizione delle medesime o dei loro rappresentanti legali;

b) dati identificativi dei beni;

c) indicazione del luogo ove si trovano i beni;

d) indicazione della natura e delle condizioni dell’atto di trasferimento;

e) indicazione del domicilio in Italia delle parti, ai fini di eventuali comunicazioni.

Ebbene, nel caso di specie tutte le indicazioni sopra elencate sono contenute nell’atto di compravendita.

In tale situazione, deve ritenersi che l’invio dell’atto in questione equivalga alla trasmissione di un diverso documento, formalmente qualificato come “denuncia ai sensi dell’art. 59 del D.lgs. n. 42/04”, non risultando specificate a livello normativo primario le modalità formali, con cui la denuncia stessa avrebbe dovuto essere redatta ed essendo, in linea di principio, dette modalità libere, ove non diversamente prescritto (Cons. St., sez. VI, 27 febbraio 2008, n. 713).

Nel caso di specie, la denuncia deve ritenersi “effettuata” – ai sensi e per gli effetti degli articoli 59 e 61 D.Lgs. n. 42/04 – il 2.05.2016, data di trasmissione del contratto alla Soprintendenza Regionale per i Beni e le Attività Culturali, competente in materia di prelazione a norma sia del D.P.R. n. 441/2000, sia del successivo D.P.R. n. 173/2004, senza che rilevino i successivi passaggi interni fra organi, appartenenti al medesimo apparato organizzatorio.

In rapporto alla decorrenza iniziale sopra indicata, l’esercizio del diritto di prelazione, effettuato alla data di emanazione del provvedimento acquisitivo del 25.10.2016 e notificato alle parti del contratto in data 4.11.2016, non può che ritenersi tardivo e va, pertanto, annullato.

Eccesso di potere per arbitrarietà ed illogicità manifesta – Difetto di motivazione – Difetto di istruttoria – Sviamento di potere.

In ordine al “grado” di motivazione si rileva che anche se l’atto di esercizio della prelazione in ordine alle alienazioni a privati di beni di interesse storico-artistico non esige un particolare rigore nella puntuale definizione degli scopi ai quali il bene è destinato lo stesso necessita comunque di congrua motivazione, che dia conto degli interessi pubblici attuali all’acquisizione del bene (Cons. St., sez. VI, 29 maggio 2012, n. 3209).

Infatti, l’art. 3 della l. 241 del 1990, costituendo norma di portata generale, espressiva del principio costituzionale di imparzialità di cui all’art. 97 Cost., si estende anche a tali atti, che non possono certo qualificarsi come esercizio di un potere privato, essendo ad essi sotteso un interesse pubblico che deve essere dimostrato tramite la motivazione, a maggior ragione nei casi, come quello di specie, ove si è disposta la prelazione di proprietà che rende evidentemente più difficoltoso il perseguimento degli interessi di tutela e valorizzazione di beni culturali di cui è portatrice l’Amministrazione.

Pertanto, il generico riferimento all’intenzione di destinare l’immobile ad esigenze culturali non soddisfa il requisito previsto dalla legge, perché non indica una specifica finalità di valorizzazione culturale (Cons. St., sez. IV, 22 maggio 2012, 2944).

Per tutto quanto precede, il ricorrente, rappresentato e difeso come in epigrafe,

CHIEDE

che, in accoglimento del presente gravame, venga annullato il provvedimento impugnato, con ogni altra conseguenza di legge.

In via istruttoria, si depositano i seguenti documenti:

– copia del provvedimento impugnato notificato in data 4 novembre 2016;

– copia autentica del contratto di compravendita.

Dichiarazione del valore della causa:

Ai sensi e per gli effetti del d.P.R. 30 maggio 2002 n. 115, si dichiara che si tratta di controversia per la quale il contributo dovuto è di euro …..

Luogo, data

Avv. …………….

PROCURA

Il sottoscritto CAIO conferisce mandato all’Avv……., del Foro di …….  conferendogli, affinché promuova il ricorso che è oggetto del presente atto nei confronti del Ministero per i beni e le attività culturali, la facoltà di impugnare il provvedimento n……del….., con ogni altra facoltà di legge, ivi compresa quella di proporre istanze cautelari, istanze di esecuzione e/o ottemperanza, motivi aggiunti, appello anche cautelare, sottoscrivere il presente atto, rinunciare agli atti e farsi sostituire. Eleggo domicilio presso il suo studio in ……, via …, n. …. Dichiaro, inoltre, ai sensi e per gli effetti di cui al D.lgs. 196/2003, di essere stato reso edotto che i miei dati personali, richiesti direttamente o raccolti presso terzi, verranno utilizzati ai soli fini del presente incarico e presto conseguentemente il mio consenso al loro trattamento. Prendo, altresì, atto che il trattamento dei dati personali avverrà mediante strumenti manuali, informatici e telematici con logiche strettamente legate alle finalità dell’incarico.

Firma  …

E’ autentica,

Avv. …

RELATA DI NOTIFICA

L’anno … , addì … del mese di …, io sottoscritto Ufficiale Giudiziario della Corte di Appello di Napoli, a istanza come in atti, ho notificato e dato copia del suesteso ricorso:

1)     al Ministero per i beni e le attività culturali, presso gli uffici dell’Avvocatura dello Stato in …, via …, n. …,  quivi recandomi e consegnandone copia conforme all’originale a mani di …….

(firma e timbri)

Avv. …

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