Il momento omissivo del reato commissivo colposo

Abstract. La colpa, quale elemento soggettivo del reato, costituisce una delle categorie concettualmente più sofisticate del diritto penale, non soltanto perché consente di estendere l’area della responsabilità oltre i confini dell’agire intenzionale, ma soprattutto perché impone una riflessione approfondita sul rapporto tra azione, omissione e normatività del rimprovero. Essa si colloca, per così dire, in una zona di confine: da un lato, presuppone un comportamento umano che incide causalmente sulla realtà esterna; dall’altro, fonda il giudizio di responsabilità non su una volontà diretta all’evento, bensì su una mancanza di conformazione dell’agire a regole di condotta poste dall’ordinamento a presidio dei beni giuridici.

La tradizionale contrapposizione tra dolo e colpa, spesso ricondotta a una mera differenza di intensità dell’elemento psicologico, risulta inadeguata a cogliere la specificità strutturale della colpa.

Nel dolo, l’azione è sorretta da una spinta soggettiva che orienta il comportamento verso un fine, voluto o accettato come conseguenza dell’agire. L’evento si colloca all’interno dell’orizzonte rappresentativo dell’agente ed è da lui fatto proprio come scopo o come rischio consapevolmente assunto.

Nella colpa, invece, questa tensione volitiva è assente, atteso che l’agente non dirige la propria azione verso l’evento, né lo assume come esito accettabile del proprio comportamento. Il rimprovero penale non si fonda su una scelta, ma su una carenza, su un deficit di attenzione, di controllo, di rispetto delle regole.

È proprio questa dimensione negativa che conferisce alla colpa la sua fisionomia peculiare.

L’art. 43 c.p., nel definire la colpa attraverso le categorie della negligenza, dell’imprudenza e dell’imperizia, integrate dalla violazione di leggi, regolamenti, ordini o discipline, non delinea un atteggiamento psicologico in senso stretto, ma rinvia a un giudizio normativo che investe il comportamento dell’agente in rapporto a standard di condotta previamente individuati.

La colpa non descrive ciò che l’agente ha voluto, ma ciò che avrebbe dovuto fare e non ha fatto. Non ciò che l’agente ha perseguito, ma ciò che ha omesso di evitare.

Il giudizio di colpa presuppone, in primo luogo, l’esistenza di una regola cautelare, espressa o implicita, che delimiti l’area del comportamento doveroso. Tali regole possono derivare da fonti normative, da discipline tecniche o da regole di esperienza consolidate, secondo il parametro dell’uomo medio o, nei casi di attività qualificate, dell’agente modello dotato delle competenze specifiche richieste. Esse esprimono l’aspettativa dell’ordinamento circa il modo in cui l’azione deve essere posta in essere per non tradursi in una fonte di pericolo ingiustificato.

Il giudizio di colpa richiede, inoltre, che l’evento fosse prevedibile ed evitabile secondo un criterio ex ante, fondato sulle conoscenze disponibili al momento dell’azione.

Anche qui, il baricentro dell’imputazione non è la volontà dell’evento, ma la possibilità di prevenirlo attraverso l’osservanza delle stesse regole cautelari.

Su un piano distinto, ma concettualmente imprescindibile, si colloca la distinzione tra reati commissivi e reati omissivi, che attiene alla struttura oggettiva del fatto e non all’elemento soggettivo.

Nei reati commissivi, l’ordinamento individua nella condotta attiva dell’agente il presupposto della responsabilità penale, richiedendo un nesso causale tra azione ed evento.

Nei reati omissivi, invece, la condotta tipica è costituita da un non facere, vale a dire dalla mancata attivazione del comportamento doveroso.

Nei reati omissivi impropri, l’omissione assume rilevanza causale in virtù di una posizione di garanzia che impone al soggetto di impedire l’evento. L’equiparazione tra non impedire l’evento e cagionarlo discende da una scelta normativa che consente di attribuire all’omissione una funzione sostitutiva dell’azione.

Questa distinzione, tuttavia, non può essere sovrapposta meccanicamente al piano della colpa e il modo in cui la condotta è tipizzata sul piano oggettivo non esaurisce il contenuto del giudizio di rimproverabilità soggettiva.

E’ proprio qui che si colloca il nodo teorico centrale, atteso che la colpa, pur potendo innestarsi tanto su una condotta commissiva quanto su una condotta omissiva in senso stretto, presenta – ad avviso di chi scrive e di una certa dottrina (cfr. ex multis, Fiandaca-Musco) –  una struttura interna complessa, nella quale convivono un momento commissivo e un momento omissivo, entrambi essenziali alla costruzione del rimprovero penale.

Il momento commissivo della colpa è rappresentato dal comportamento positivo dell’agente, che costituisce il supporto fattuale dell’imputazione.

Anche nella colpa, infatti, l’evento è causalmente riconducibile a un’azione che incide sulla realtà esterna, ossia un’attività svolta, una decisione assunta, un intervento posto in essere. Senza questo dato attivo, non vi sarebbe spazio per un reato commissivo colposo.

Tuttavia, l’azione colposa non è mai valutata in sé, come semplice accadimento causale, ma sempre in rapporto a un modello normativo che ne disciplina le modalità di svolgimento. È a questo livello, pertanto, che emerge con particolare evidenza il momento omissivo insito nella colpa.

L’agente colposo, infatti, non è rimproverato per aver agito, ma per aver agito omettendo di rispettare le regole cautelari che avrebbero dovuto orientare la sua condotta.

La colpa si sostanzia, dunque, in un’omissione di diligenza, di prudenza o di perizia. Vale a dire un non aver fatto ciò che era doveroso fare per evitare l’evento.

L’azione posta in essere dall’agente risulta giuridicamente incompleta, perché priva di quegli accorgimenti che l’ordinamento esige come condizione di liceità dell’agire.

Questo momento omissivo non si colloca sul piano della condotta tipica, bensì su quello dell’elemento soggettivo. Esso non sostituisce l’azione, né la assorbe, ma ne costituisce il presupposto valutativo.

L’azione è colposa non perché esiste, ma perché è priva di una componente doverosa che avrebbe dovuto accompagnarla.

In questo senso, la colpa può essere compresa come una forma di responsabilità per insufficienza dell’agire, per carenza di conformazione normativa del comportamento umano.

La presenza del momento omissivo interno alla colpa consente invero di cogliere la differenza più profonda rispetto al dolo.

E infatti, mentre nel dolo l’azione è piena, è sorretta da una volontà che ne orienta il corso verso l’evento, nella colpa l’azione è strutturalmente manchevole, priva di quella attenzione, di quel controllo, di quel rispetto alle regole che l’ordinamento pretende.

La colpa non è una volontà deviata, ma una volontà carente. Non è azione finalisticamente orientata, ma azione lasciata priva delle cautele necessarie.

Questa impostazione consente anche di chiarire il rapporto tra colpa e omissione in senso stretto.

Solo quando l’azione manchi del tutto e l’evento sia conseguenza diretta di un non intervento, l’omissione assume rilevanza come condotta tipica e si entra nell’ambito dei reati cosiddetti omissivi, propri o impropri.

Diversamente, quando l’agente agisce, ma agisce senza rispettare le regole cautelari, l’omissione resta confinata come elemento del giudizio di rimproverabilità soggettiva.

La distinzione tra momento commissivo e momento omissivo interno alla colpa emerge con particolare chiarezza nell’ambito della responsabilità medica, ove il confine tra agire e non agire assume una pregnanza dogmatica difficilmente eludibile.

Il sanitario che somministra un farmaco in violazione delle leges artis, certamente, pone in essere una condotta attiva, causalmente inserita nella sequenza che conduce all’evento lesivo. Nondimeno, il giudizio di colpa non si esaurisce nell’accertamento del nesso causale tra somministrazione ed evento, ma si fonda sulla constatazione che l’azione è stata realizzata omettendo di rispettare le regole cautelari che avrebbero dovuto governarla.

L’agire è presente, ma è un agire giuridicamente manchevole, perché privo di quella componente doverosa che l’ordinamento esige come condizione di liceità dell’intervento terapeutico.

Il momento commissivo è dato dalla somministrazione del farmaco, mentre il momento omissivo della colpa si colloca nella violazione delle regole tecniche che avrebbero dovuto orientare la scelta, il dosaggio, nonché le stesse modalità di impiego.

Diversa, sul piano strutturale, è l’ipotesi del medico che invece ometta del tutto di somministrare la terapia doverosa. In questo caso, manca l’azione terapeutica in senso materiale. L’evento si verifica come conseguenza di un non facere, di un non intervento, e la responsabilità penale si fonda sull’omissione di una condotta imposta da una posizione di garanzia.

Qui l’omissione non è più un elemento interno al giudizio di colpa, ma assurge a condotta penalmente rilevante, secondo il modello del reato omissivo in senso stretto.

Il discrimine tra le due ipotesi non risiede, dunque, nel contenuto del rimprovero – che in entrambi i casi attiene alla violazione di regole cautelari – bensì nella struttura oggettiva del fatto, che nel primo caso resta commissiva e nel secondo si configura come omissiva.

È proprio questo confronto che consente di chiarire ulteriormente il nucleo teorico fin ora sostenuto. E infatti, nel caso della cura errata, l’omissione non sostituisce l’azione, né ne assume la funzione causale. Essa opera sul piano dell’imputazione soggettiva, come elemento costitutivo della colpa. L’evento è causalmente riconducibile a un comportamento positivo, ma è rimproverabile perché tale comportamento è stato posto in essere omettendo di osservare le regole che ne avrebbero dovuto disciplinare lo svolgimento. La colpa si manifesta, dunque, come una categoria biforme, nella quale l’azione materiale e l’omissione normativa convivono senza confondersi.

È in questo senso che può parlarsi di azione giuridicamente incompleta.

L’azione colposa, in chiusura, non è un’azione inesistente, né un’azione sostituita da un’omissione, ma un’azione privata di un elemento essenziale dal punto di vista dell’ordinamento: la conformazione alle regole cautelari.

Essa è materialmente piena, ma normativamente manchevole, causalmente efficiente, ma giuridicamente difettosa. La colpa si colloca in questo scarto tra l’agire come fatto naturale e l’agire come comportamento giuridicamente dovuto.

Il diritto penale, pertanto, rimprovera l’agente colposo non già o non solo per avere agito (come, invece, accade per il dolo), ma per aver agito omettendo di rispettare le regole di comportamento imposte.

La colpa (commissiva) si configura, in definitiva, come responsabilità per omissione di diligenza, prudenza, perizia, nonché per omissione del rispetto delle regole stabilite e l’azione colposa come un’azione che, proprio perché giuridicamente incompleta, diviene fonte di responsabilità penale.

Note essenziali

Mantovani, Diritto Penale. Parte Generale, Cedam, 2020.

Fiandaca – Musco, Diritto Penale. Parte Generale, Zanichelli, 2018, pagg. 651 e ss.

Romano, “La responsabilità penale dell’esercente la professione sanitaria”, in Diritto Penale Contemporaneo.