Oltre la crittografia: l’inutilizzabilità sopravvenuta nelle indagini digitali

L’avvento delle investigazioni tecnologiche fondate sull’intercettazione dei sistemi di criptotelefonia e sull’acquisizione massiva di dati informatici ha fatto deflagrare i tradizionali confini dogmatici dell’inutilizzabilità patologica e sopravvenuta, costringendo l’interprete a muoversi lungo il sottile e tormentato crinale che separa i vizi genetici degli atti d’indagine dalle nuove frontiere della circolazione probatoria.

Nel sistema delineato dal codice di rito, la sanzione dell’inutilizzabilità si configura tradizionalmente come un vizio genetico insanabile, destinato a colpire l’atto probatorio compiuto in violazione dei divieti stabiliti dalla legge e a riverberarsi, secondo il principio di derivazione patologica, sugli atti successivi che da esso dipendono.

Tuttavia, quando l’oggetto dell’acquisizione probatoria non è più costituito dal tradizionale tabulato o dalla conversazione telefonica intercettata sul vettore nazionale, bensì da un flusso di dati cifrati estratto da server esteri mediante IRC, trojan di Stato o backdoor informatiche, il dogma del vizio genetico entra inevitabilmente in rotta di collisione con la dimensione transnazionale della prova.

La questione cruciale si consuma, allora, sul terreno della circolazione probatoria, ossia del trasferimento di dati probatori tra procedimenti diversi o tra autorità giudiziarie appartenenti a Stati differenti. In tale contesto, il giudice del dibattimento è spesso chiamato a vagliare la legittimità di dati informatici acquisiti all’estero attraverso strumenti di cooperazione giudiziaria i cui standard di tutela della segretezza delle comunicazioni e della privacy divergono profondamente da quelli propri dell’ordinamento interno.

Si pone, così, il problema della cosiddetta inutilizzabilità sopravvenuta o riflessa, la quale si manifesta quando un elemento di prova, formalmente legittimo nelle modalità estrinseche del suo ingresso nel procedimento, riveli un originario vulnus genetico rimasto occultato tra le maglie della digitalizzazione o della trasmissione telematica, imponendo alla difesa di scardinare la presunzione di regolarità formale dell’atto informatico.

La giurisprudenza di legittimità è, pertanto, chiamata a tracciare un argine rigoroso, affinché la smaterializzazione del dato informatico non si trasformi in un comodo espediente per eludere le garanzie costituzionali poste a presidio della libertà e della segretezza delle comunicazioni. Né la crittografia end-to-end, né l’anonimato delle chat possono, infatti, giustificare una deroga al principio di tipicità dei mezzi di ricerca della prova.

Ne discende che la circolazione transnazionale dei dati cifrati non sterilizza il vizio d’origine: l’inutilizzabilità patologica torna, dunque, a ergersi quale sbarramento insuperabile ogniqualvolta l’atto d’indagine informatica si fondi su un’autorizzazione priva dei requisiti di proporzionalità e di adeguata motivazione prescritti dalla legge.

Ciò dimostra come, nell’era cibernetica, il processo penale non possa abdicare al proprio rigore dogmatico senza smarrire la sua essenziale funzione di limite invalicabile alla forza inquisitoria dello Stato.

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Valentina Mellino

Valentina Mellino, avvocato penalista.

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