La finzione giuridica ex art. 92 c.p. e il paradosso dell’ubriaco

Abstract. L’Autore del presente contributo, attraverso l’analisi dell’art. 92 c.p. tende a sottolineare come il terreno della legalità – pregno di norme tecniche – non può coincidere con quello della moralità, che invece lascia spazio al comune sentir sociale. Il diritto penale, lungi dal correggere inclinazioni di tipo etico-sociali, mira ad assumere una spiccata attitudine preventiva. In primis, la minaccia della sanzione penale tende a distogliere la generalità dei consociati dal commettere reati (c.d. prevenzione generale); in secundis, la concreta inflizione della pena mira ad impedire che l’autore del reato torni a delinquere (c.d. prevenzione speciale).  Su questa base, viene evidenziata la problematicità della disciplina codicistica attuata dal legislatore, il quale, attraverso una vera e propria “finzione di imputabilità”, attribuisce dolo o colpa a un soggetto che, al momento del fatto, versa in stato di incapacità.  L’elaborato continua affermando che l’art. 92, non solo risulta in evidente contrasto con il principio di colpevolezza, ma altresì con il dettato disposto ex art. 27/1 Cost., poiché introduce un’ipotesi di responsabilità oggettiva occulta. Seppur, dapprima la Corte Costituzionale, e successivamente, la Corte di Cassazione, hanno avallato la ricostruzione offerta dal legislatore, la dottrina penale è stata da sempre in disaccordo, cercando di ancorare l’istituto ai principi cardine della materia.  Nella parte conclusiva, si rileva una prospettiva di riforma ispirata alle elaborazioni dottrinali del Prof. Vincenzo Militello e, in chiave comparata, al modello tedesco del Vollrausch. La soluzione suggerita distingue le ipotesi di ubriachezza preordinata, riconducibili all’actio libera in causa, da quelle di ubriachezza volontaria o colposa, per le quali si prospetta un autonomo illecito di procurata incapacità, fondato sulla creazione colpevole di una situazione di pericolo e accompagnato da una risposta sanzionatoria proporzionata al fatto concretamente verificatosi. Ne emerge una proposta sistematicamente più coerente con i principi costituzionali e maggiormente idonea a coniugare garanzie penalistiche, prevenzione e finalità terapeutico-sociali.

Sommario: 1. L’imputabilità tra teoria del reo e teoria della colpevolezza – 2. La c.d. suitas e la capacità di intendere e di volere – 3. L’etilismo nel codice Rocco: dalla tutela dei beni giuridici alla rassicurazione sociale – 4. La “finzione di imputabilità” e il dolo “in termini semplificati” della Corte di Cassazione – 5. Prospettive di riforma

1. L’imputabilità tra teoria del reo e teoria della colpevolezza

L’art. 85 del codice penale definisce l’imputabilità come capacità di intendere e di volere.

La capacità di intendere può esser definita come la capacità di comprendere il significato del proprio comportamento; la capacità di volere consiste, invece, nel potere di controllare gli impulsi ad agire.

Come è ben intuibile, la capacità di volere presuppone necessariamente la capacità di intendere il significato dei propri atti (nihil volitum nisi praecognitum).

Partendo dalla definizione offerta dalla legge, la dottrina penalistica italiana perveniva alla tesi secondo la quale, l’imputabilità costituirebbe una qualificazione soggettiva, estranea alla teoria del reato strictu sensu, ma appartenente piuttosto alla teoria del reo.

Difatti, seguendo le parole del prof. Antolisei, l’imputabilità rappresenterebbe uno status della persona necessario affinchè l’agente risulti assoggettabile a pena, pertanto, l’inimputabilità, opererebbe come mera causa personale di esenzione da pena. Questa impostazione, tuttavia, non è stata condivisa in maniera unanime dalla dottrina.

La mancata condivisione deriva da un presupposto logico basato su alcune norme del codice penale: in particolare, visti gli artt. 222 e 224 c.p., i quali ricollegano i minimi di durata delle misure di sicurezza dell’ospedale psichiatrico giudiziario e del riformatorio giudiziario alla gravità dei reati commessi, richiamando (seppur indirettamente, attraverso l’art. 133) “l’intensità del dolo” e il “grado della colpa”, ne deriva che ad una valutazione del legislatore stesso, dolo e colpa sono riferibili anche ai non imputabili.

Da questo angolo di visuale, l’imputabilità non è più il presupposto della colpevolezza, ma, uno stato soggettivo che decide della sola assoggettabilità a pena in senso stretto.

Tuttavia, questo ragionamento non è stato affatto recepito da altra parte di dottrina più recente (Mantovani, Fiandaca, Fiore, Marinucci), la quale considera difficilmente scindibile l’imputabilità dall’area della colpevolezza, anzi, è proprio l’imputabilità che consente di muovere un rimprovero all’autore del reato[1].

Questa linea di pensiero prende le mosse dal significato tradizionale di imputabilità, ovverosia maturità psicologica del reo. Infatti, il rimprovero ha senso esclusivamente se il destinatario ha la capacità mentale per discernere la condotta lecita da quella illecita.

L’ordinamento richiede che l’agente, abbia la concreta consapevolezza della possibilità di agire diversamente, sapendosi conformare alle aspettative giuridiche.

D’altronde, la disapprovazione, il rimprovero, non avrebbero senso se rivolti a soggetti del tutto privi della possibilità di agire diversamente.

Si rileva, dunque, come l’imputabilità sia la prima condizione che riesce ad esprimere la disapprovazione soggettiva del fatto tipico commesso dal soggetto. In altri termini: l’imputabilità è il primo presupposto del rimprovero di colpevolezza.

2. La c.d. suitas e la capacità di intendere e di volere

Il fondamento penalistico dell’imputabilità, si deve ravvisare sul terreno delle funzioni della pena.

Se, infatti, è ormai consolidata la concezione della pena quale strumento diretto al perseguimento di una duplice finalità preventiva, generale e speciale, ne consegue che la minaccia della sanzione penale possa assolvere efficacemente alla propria funzione deterrente soltanto nei confronti di soggetti psicologicamente capaci di recepirne il significato motivante e, conseguentemente, di orientare la propria condotta in conformità ad essa.

L’analisi della dottrina recente appare condivisibile seppur bisogna ammettere però, che il nostro sistema penale riferisce il dolo e la colpa altresì alla condotta degli incapaci di intendere e di volere.

Tuttavia, i due elementi psicologici del reato appena citati risultano essere meri stati psichici: “il dolo, come volontarietà psichica del fatto nella sua materialità, può non ricomprendere la consapevolezza del suo significato offensivo”[2]. Questo è il motivo principale per cui il prof. Fiandaca afferma che il dolo e la colpa del soggetto inimputabile, non possono coincidere col dolo o colpa del soggetto imputabile.

Quanto poi, alla colpa del non imputabile, invece, essa sarà ravvisabile nella generalità dei casi, nella violazione di una regola oggettiva di diligenza, dovendosi, invece, escludere la possibilità di formulare un rimprovero parametrato a un criterio soggettivo, calibrato sulle specifiche capacità e condizioni dell’agente.

Pur concependo l’imputabilità come presupposto della colpevolezza, bisogna nettamente distinguere la capacità di intendere e di volere con la coscienza e volontà della condotta (c.d. suitas).

La coscienza e volontà non è un inutile duplicato della capacità di intendere e di volere richiesta dall’art. 85 c.p.

Il soggetto infatti, può essere perfettamente imputabile e ciononostante compiere un’azione senza coscienza e volontà, come accade ad esempio in ipotesi di sonnambulismo.

Mentre l’imputabilità è un modo di essere del soggetto nel momento in cui pone in essere una condotta, la suitas, indica la volontà concreta dell’atto considerata al momento della sua attuazione[3].

Si rileva, inoltre, che il concetto di imputabilità presenta caratteristiche sia empiriche sia normative, poiché particolari spazi di valutazione sono lasciati alle scienze del comportamento umano (si pensi ai requisiti bio-psichici, alle attitudini, ecc.) che cercano di individuare i presupposti sul piano empirico per analizzare quanto il soggetto agente possa recepire l’appello contenuto nella sanzione punitiva.

Sul piano normativo, spetta invece al legislatore la fissazione di quelle condizioni che risultano avere rilevanza giuridica attraverso i dati forniti dalle scienze empiriche: queste scelte legislative cercano di attenersi il più possibile agli obiettivi di tutela di volta in volta perseguiti dal sistema penale.

Lo stesso legislatore puntualizza la disciplina dell’istituto attraverso alcuni parametri di riferimento legalmente predeterminati: l’età del soggetto (artt. 97-98), l’assenza di infermità mentale (art. 88) o di altre condizioni capaci di incidere sull’autodeterminazione del soggetto.

3. L’etilismo nel codice Rocco: dalla tutela dei beni giuridici alla rassicurazione sociale

Il fenomeno dell’etilismo assume rilievo nell’ambito del diritto penale in ragione della sua frequente interferenza con la genesi delle condotte criminose.

In particolare il Codice Rocco, muovendo da una concezione della salute pubblica fortemente permeata da istanze di controllo e prevenzione sociale, ha finito per accentuare la risposta preventivo-repressiva nei confronti dell’abuso di sostanze alcoliche.

Ne è derivata una disciplina particolarmente rigorosa e articolata, la cui tenuta appare oggi discutibile non soltanto sotto il profilo della compatibilità con i principi costituzionali, oltre che dal punto di vista delle premesse scientifiche accolte (in questo senso, appare oggi molto problematica, ad es., la distinzione tra ubriachezza abituale e cronica intossicazione alcoolica).

La disciplina dell’etilismo offre, peraltro, un esempio significativo di una più ampia tendenza del diritto penale a essere talvolta investito di una funzione che trascende la mera tutela di beni giuridici attraverso la repressione di fatti offensivi, divenendo anche uno strumento di prevenzione e di rassicurazione collettiva.

In tale prospettiva, il ricorso alla sanzione penale può assumere una funzione latamente simbolica: di fronte a fenomeni percepiti come particolarmente allarmanti, l’intervento legislativo tende a presentarsi come una risposta immediata alle istanze di sicurezza provenienti dalla collettività, finendo per attribuire al diritto penale una funzione quasi “ansiolitica”[4], volta a contenere l’insicurezza sociale attraverso la promessa di un più intenso controllo repressivo.

Si tratta, tuttavia, di una prospettiva che impone particolare cautela, poiché la funzione di rassicurazione sociale non può sostituire i principi di offensività, colpevolezza, proporzione e necessaria determinatezza che delimitano l’intervento punitivo dello Stato.

Il rischio, altrimenti, è quello di una progressiva strumentalizzazione del diritto penale quale risposta politico-simbolica a fenomeni sociali complessi, con la conseguenza di privilegiare l’esigenza di trasmettere alla collettività un messaggio di fermezza rispetto alla verifica dell’effettiva necessità, razionalità ed efficacia della risposta punitiva.

In primis, la minaccia della sanzione penale tende a distogliere la generalità dei consociati dal commettere reati (c.d. prevenzione generale); in secundis, la concreta inflizione della pena mira ad impedire che l’autore del reato torni a delinquere (c.d. prevenzione speciale).

4. La “finzione di imputabilità” e il dolo “in termini semplificati” della Corte di Cassazione

Il codice penale prevede un trattamento articolato in base alla causa dello stato di ubriachezza.

Se per l’ubriachezza accidentale (art. 91), la disciplina prevista dal codice non lascia problemi interpretativi in quanto le premesse sono più che fondate, la disciplina dell’ubriachezza volontaria, invece, non presenta caratteristiche conformi ai principi del nostro sistema penale.

L’art. 92/1 presenta una rigorosa disciplina, la quale però ha dato luogo a non poche discussioni, a cominciare dal profilo attinente al titolo di attribuzione della responsabilità.

La ratio del legislatore è stata quella di mettere pienamente in condizioni di intendere e di volere, anche chi si è ubriacato per propria volontà o leggerezza; pertanto se costui realizza un reato, ne risponde come se fosse sobrio.

Alla luce di questa premessa, è incontestabile che il suddetto rigorismo del codice cozza con un irrefutabile dato di fatto: l’ubriaco, al momento della commissione del reato, è un soggetto incapace.

L’enorme problema, viene a galla, nel momento in cui il legislatore ha voluto giustificare la responsabilità a titolo di dolo o colpa di un soggetto incapace di intendere e di volere.

Questa è proprio una delle ipotesi più nette, in cui ci si accorge, dopo un’attenta analisi, che nel nostro sistema penale emergono degli istituti ove si è confuso il terreno della legalità con quello della moralità.

Ogni istituto del diritto penale deve cercare il più possibile di tenersi ancorato a quelli che potremmo definire principi cardine della materia: principio di materialità, principio di offensività, principio di colpevolezza.

Quest’ultimo principio, afferma che un fatto lesivo di beni giuridici può essere penalmente attribuito all’autore soltanto a condizione che gli si possa muovere un rimprovero per averlo commesso.

Bisogna, adesso, alla luce delle analisi fin qui svolte, seguire le fila del sillogismo che segue.

Se, la colpevolezza presuppone un rimprovero riconducibile all’autore del reato e se, un rimprovero è innanzitutto ammissibile in quanto il soggetto sia imputabile – ovverosia possiede la maturità psicologica di intendere e di volere – allora il soggetto ubriaco è incompatibile con il principio di colpevolezza.

Per risolvere i non pochi problemi che presenta l’istituto, la dottrina in prima battuta ha cercato di ricondurre l’art. 92 nello schema dell’actio libera in causa, e cioè per accertare l’elemento psicologico del reato commesso dall’ubriaco bisognerebbe risalire al momento nel quale egli si pone in condizione di ebbrietà: per cui il reato sarebbe doloso o colposo a seconda che il soggetto prima di commetterlo, si sia ubriacato volontariamente o involontariamente.

Questa proposta di risoluzione del problema non risulta affatto convincente, seppur avallata in un primo periodo dalla Corte Costituzionale nella discutibile sentenza n. 33/1970.

Così facendo, altro non si crea che un’enorme confusione tra lo stato psicologico che provoca la condizione di ubriachezza e lo stato psicologico che accompagna la successiva commissione dello specifico reato.

Per comprendere meglio quanto affermato, si pensi a Tizio, il quale durante una cena con gli amici, non riesce a controllarsi nel bere e perde poco dopo l’autocontrollo. In base allo schema dell’actio libera in causa appena citato, egli risponderà di omicidio colposo sia se commette un omicidio alla guida di un autoveicolo sia se uccide un commensale che lo prende in giro scherzosamente.

Questa confusione porterebbe al rischio di punire come colposi delitti commessi volontariamente (uccisione del commensale) e come dolosi delitti commessi involontariamente (incidente automobilistico).

L’intenzione del legislatore è stata introdurre nell’art. 92/1 c.p. una <<finzione di imputabilità>>, ritenendo che il dolo o la colpa dell’ubriaco, vadano accertati in relazione al momento nel quale il reato viene commesso.

La quarta sezione penale della Corte di Cassazione, con la sentenza n. 25758/2021, ha ribadito il concetto ammettendo una verifica del dolo “in termini semplificati”.

Secondo l’orientamento consolidato della giurisprudenza di legittimità – si legge nel provvedimento – «la colpevolezza di una persona in stato di ubriachezza deve essere valutata secondo i normali criteri d’individuazione dell’elemento psicologico del reato, poiché l’art. 92 cod. pen., nel disciplinarne l’imputabilità, nulla dice in ordine alla sua colpevolezza, che va, pertanto, apprezzata alla stregua delle regole dettate dagli artt. 42 e 43 cod. pen. ».

Nel ribadire tale principio, la Corte ha rinviato a Cass. Pen., Sez. 6, n. 31749 del 09/06/2015 secondo cui, «per ritenere sussistente il dolo diretto in capo a persona ubriaca, non è richiesto che sia stata effettuata un’analisi lucida della realtà, essendo necessario soltanto che il soggetto sia stato in grado di attivarsi in modo razionalmente concatenato per realizzare l’evento ideato e voluto. Tale conclusione è, del resto, l’unica compatibile con l’art. 92 cod. pen., che impone che il giudice indaghi e valuti l’ideazione e la volizione dell’ubriaco, nonostante la perturbazione psichica e la riduzione del senso critico determinate dall’alcool».

Tuttavia, l’analisi svolta dalla S.C. non appare condivisibile, poiché bisogna chiedersi a questo punto: che senso ha distinguere dolo e colpa nella condotta di un soggetto, che allorchè compie il fatto punibile, non è più in grado a causa dell’ubriachezza di rendersi conto concretamente del significato dei suoi atti?

Riportando le parole di dottrina autorevole: “In altri termini, il dolo dell’ubriaco equivarrà ad impulso psicologico volontario, a volontà cieca, non a quella volontà veramente consapevole che integra il dolo autentico; allo stesso modo, la colpa dell’ubriaco si ridurrà a mera violazione di una misura oggettiva del dovere di diligenza”[5].

Rebus sic stantibus, la sopracitata finzione di imputabilità avallata dalla Corte, finisce col tradursi nella sostanza, in un’ipotesi di responsabilità oggettiva occulta[6], violando altresì la Costituzione (cfr. art. 27/1).

La dottrina penalistica italiana, negli anni, ha cercato di proporre dei correttivi riguardanti la disciplina ex art. 92 c.p, ma la giurisprudenza è stata sempre in disaccordo; i magistrati hanno voluto il più possibile ancorarsi a quelle esigenze morali e sociali che il Codice Rocco tentava di soddisfare.

Si deve rilevare, però, che il diritto penale non serve a modificare le inclinazioni etiche dei consociati. Anzi, il principio di frammentarietà vuole esprimere proprio l’idea che l’area del penalmente rilevante non coincide con quella di ciò che è moralmente riprovevole: si pensi all’infedeltà coniugale o all’ingratitudine verso i genitori, seppur riprovevoli sul piano morale, non costituiscono reato.

Si parla, infatti, del carattere sussidiario della materia per esprimere appunto, l’idea che il diritto penale interviene come extrema ratio: il ricorso alla pena statuale, è giustificato esclusivamente quando gli altri strumenti di tutela di natura civile, amministrativa ecc. sarebbero insufficienti[7].

5. Prospettive di riforma

Chiusa la parentesi sul principio di frammentarietà e di sussidiarietà, è bene approfondire come potrebbe esser riformata la disciplina sull’ubriachezza.

Astrattamente, il fenomeno in esame appare riconducibile allo schema dell’actio libera in causa, ma esclusivamente nelle ipotesi in cui vi è congruenza tra fatto programmato e fatto realizzato (c.d. ubriachezza preordinata).

Questa soluzione ci consente di ricondurre nell’alveo della colpevolezza anche le ipotesi d’incapacità procurata, come può essere l’ubriachezza.

Difatti, analizzando l’art. 87 c.p., si deve evidenziare come il legislatore abbia espresso una deroga all’art. 85 c.p., sulla necessaria corrispondenza temporale tra imputabilità e commissione del fatto.

E, visto che nell’agente, sin dal primo momento, sussiste una chiara e precisa suitas diretta a commettere il reato, si tratterà non di colpa, ma di vera e propria responsabilità per dolo intenzionale.

L’importante, ai fini della punibilità, è che il reato concretamente posto in essere sia del tipo di quello inizialmente programmato e spetterà, pertanto, ai magistrati accertare questa omogeneità in giudizio.

Per quanto riguarda l’ubriachezza volontaria o colposa, la dottrina non si è mai accontentata delle risoluzioni proposte dalla giurisprudenza perché ritenute in evidente contrasto con il principio di colpevolezza.

La soluzione più appagante risulta esser, ancora oggi, la proposta del Prof. Vincenzo Militello nella monografia “Modelli di responsabilità penale per procurata incapacità e principio di colpevolezza, 1988”.

L’analisi condotta dal Prof., prendeva come modello di riferimento il codice penale tedesco, tuttavia apportando dei correttivi, creando di tal modo, un raffinato tentativo di sintesi europea.

Si rileva, che il codice penale tedesco (Strafgesetzbuch) risolve il problema scindendo nettamente la valutazione della colpevolezza: l’assoluzione per il reato-base: Se il tasso alcolemico supera la soglia critica (indicativamente il 3,0‰), il soggetto viene considerato totalmente incapace ai sensi del § 20 StGB e viene assolto dal reato commesso (es. omicidio o lesioni), poiché al momento del fatto mancava la colpevolezza (Schuld); la punizione sussidiaria (Vollrausch): per evitare lacune di tutela, interviene il 323a StGB (Ubriachezza piena). Questa norma punisce in modo autonomo il fatto in sé di essersi ubriacato (intenzionalmente o per negligenza), a condizione che nello stato di incoscienza sia stato commesso un illecito (Rauschtat). La pena edittale va da una multa fino a 5 anni di reclusione, col solo limite di non superare la pena prevista per il reato-base.

Il Prof. Militello, ha da subito riscontrato dei limiti nel modello tedesco, poiché questo impianto normativo punisce una condotta astratta (l’ubriacarsi) slegata dal reale disvalore del danno cagionato.

Un omicidio e un piccolo furto rischiano di confluire nella stessa cornice edittale del § 323a StGB, appiattendo la risposta sanzionatoria e creando una “finzione” che aggira il principio di offensività.

Nella Sua monografia, pur accettando l’impianto simmetrico tedesco (nessuna punizione per dolo o colpa se il soggetto era incapace al momento del fatto), vi applica due principali correttivi strutturali:

• Ancoraggio proporzionale della pena: a differenza del reato autonomo tedesco con cornice fissa, proponeva di calcolare la pena partendo dalla cornice edittale del reato concretamente commesso, applicandovi però una diminuzione fissa per legge (es. da un terzo alla metà) in virtù dello stato di incapacità, salvaguardando il principio di proporzione e di offensività.

• L’introduzione di un reato di “messa in pericolo”: se l’ubriachezza è semplicemente volontaria o colposa, senza un piano criminoso preesistente), il soggetto non risponde più del reato specifico commesso (es. omicidio o danneggiamento). Risponderebbe, invece, di un reato autonomo e sussidiario, ovverosia essersi posto colpevolmente in uno stato di procurata incapacità da cui è derivato poi, un reato.

Il soggetto non viene punito per il semplice fatto di essere ubriaco. La punibilità scatta solo ed esclusivamente se, trovandosi nello stato di procurata incapacità, l’agente commette un fatto che la legge prevede come reato colposo. Bisogna prestare attenzione, perché il fatto commesso non è il reato principale, ma la condizione obiettiva o l’evento che rende punibile la condotta irresponsabile originaria.

Il modello proposto, sanziona il cittadino non semplicemente perché “ha bevuto”, ma per aver colpevolmente attivato una catena causale pericolosa, mantenendo la risposta dello Stato proporzionata al danno effettivamente arrecato alla società.

La “soluzione Militello”, affiancando alla sanzione penale (proporzionata e non fittizia) anche misure di cura e recupero, offriva una risposta terapeutica e preventiva ad un problema che è spesso di natura sociale e sanitaria, prima ancora che criminale.

Durante la XV legislatura, nel luglio 2026, su richiesta dell’ex Ministro della Giustizia (Clemente Mastella), era stata istituita la Commissione di studio per la riforma del codice penale presieduta dall’avvocato penalista Giuliano Pisapia.

In quel ruolo, l’avvocato, si affiancò a figure di spiccato rilievo penale (tra i tanti, si ricordano Giovanni Fiandaca e Luigi Ferrajoli) e presentarono altresì la riforma proposta dal Prof. Militello.

Rimasta sulla carta nei cassetti della Commissione Pisapia, poiché non fu mai convertita in legge, rappresenta ancora oggi il punto di riferimento per una futura riforma della parte generale del diritto penale.

[1] FIANDACA-MUSCO, Diritto penale, parte generale, decima ed., Zanichelli Editore, Torino, 2026, p. 346.

[2] FIANDACA-MUSCO, op. cit., p. 347.

[3] G. NUNZIATA, La colpevolezza nel diritto penale, Edizioni Simone, 5 aprile 2022.

[4] Cfr. M. DE PADOVA, L’ennesima strumentalizzazione politica del diritto penale: il nuovo reato di femminicidio (art. 577-bis c.p.), in Salvis Juribus, 4 aprile 2026.

[5] FIANDACA-MUSCO, op. ult. cit., p. 363.

[6] Per quanto riguarda le critiche in relazione all’istituto della responsabilità oggettiva, cfr. M. DE PADOVA, Responsabilità oggettiva: anomalia o tradimento costituzionale?, in Salvis Juribus, 5 maggio 2026.

[7] M. ROMANO, Meritevolezza di pena, bisogno di pena e teoria del reato, in Riv. it. Dir. Proc. Pen., 1992, 39 ss.