Interesse partecipativo e procedimentale: inosservanza del termine di conclusione del procedimento e risarcimento del danno da mero ritardo

Il privato titolare di un interesse legittimo vanta un duplice interesse: l’interesse a partecipare al procedimento amministrativo e l’interesse al che la P.A nel corso dello svolgimento del processo rispetti le regole procedimentali.

La tutela dell’interesse partecipativo è espressamente riconosciuta e attribuita al privato dall’ art. 10 della L.241/90, la cui rubrica è stata inserita dall’ art. 21, co.1 lett. l) L.15/2005.

Il legislatore nella rubrica della norma parla espressamente di “diritti” dei partecipanti al procedimento, sancendo quindi che, i soggetti nei cui confronti il provvedimento è destinato a produrre i suoi effetti, al fine di tutelare il loro interesse partecipativo possono presentare istanza di accesso agli atti al fine di prendere visione degli atti del procedimento e possono presentare memorie scritte e documenti. A fronte di tale diritto attribuito ai soggetti che partecipano al procedimento sussiste un obbligo della P.A di valutare le memorie e i documenti ove siano pertinenti all’ oggetto del procedimento.

Se, quindi, non c’è dubbio sull’esistenza di una tutela espressamente sancita dalla legge e attribuita al privato al fine di tutelare il proprio interesse partecipativo, dubbi, in dottrina, sono stati per molto tempo prospettati in relazione all’ esistenza della tutela dell’interesse procedimentale.

Quando si parla di interesse procedimentale si è soliti far riferimento al rispetto da parte della P.A delle regole che governano il procedimento amministrativo, anche al fine di conformarsi al rispetto del principio del buon andamento (disciplinato dall’ art. 97 della Costituzione) che prevede espressamente che lo svolgimento di un’attività amministrativa debba essere: efficace, efficiente, economico.

La P.A quindi, nel rispettare l’interesse procedimentale deve: dare comunicazione dell’avvio del procedimento, comunicare (nei procedimenti ad istanza di parte) il preavviso di rigetto dell’istanza, rispettare il principio di conclusione del procedimento (di cui all’art. 2 della L.241/90).

Il problema che da sempre si è posto sull’interesse procedimentale attiene alla sua tutela e ciò in quanto in passato, molto si era discusso circa la natura giuridica da attribuire a tale interesse.

Sul punto si dibattevano in campo diverse tesi.

Secondo una prima tesi l’interesse procedimentale non era suscettibile di una propria e autonoma tutela in caso di lesione in quanto assumeva una posizione strumentale alla realizzazione dell’interesse legittimo, cioè non era legato a un bene della vita da perseguirsi in modo autonomo e diverso da quello correlato all’interesse legittimo che veniva soddisfatto attraverso l’emanazione del provvedimento finale.

Secondo un’altra tesi l’interesse procedimentale veniva qualificato come interesse di terza generazione, ossia come un interesse nuovo rispetto all’interesse legittimo oppositivo e pretensivo che dialogava in modo dinamico con il potere amministrativo esprimendo quindi, una posizione giuridica sostanziale posta a tutela di un bene della vita autonomo e diverso da quello correlato all’interesse legittimo, sia esso pretensivo o oppositivo.

Ancora, secondo una differente tesi l’interesse procedimentale veniva qualificato come un diritto soggettivo del privato la cui lesione da parte della P.A generava per quest’ultima una responsabilità da contatto sociale qualificato, che consentiva al privato di chiedere il risarcimento del danno ex. art. 1218 del c.c.

La giurisprudenza non aderisce nè alla tesi che qualificava l’interesse procedimentale come un interesse di terza generazione rispetto all’interesse legittimo (pretensivo e oppositivo), nè alla tesi che lo qualificava come diritto soggettivo.

La giurisprudenza pacificamente aderisce alla tesi secondo la quale l’interesse procedimentale, visto che si sostanzia nel rispetto delle regole procedimentali da parte della P.A è strumentale all’interesse legittimo, e quindi non è autonomamente suscettibile di tutela in giudizio.

E’ pacifico che non vi sia una tutela autonoma in caso di lesione dell’interesse procedimentale e ciò è confermato dall’ art. 21 octies della L.241/90 che sancisce espressamente la non annullabilità di un provvedimento nonostante la sua illegittimità quando siano state violate le norme sul procedimento da parte della P.A, e anche quando non sia stata fatta la comunicazione di avvio del procedimento, e ciò quando la P.A dimostri che anche se avesse rispettato le norme sul procedimento o avesse fatto la comunicazione il provvedimento non avrebbe avuto un contenuto diverso rispetto al contenuto per esso adottato.

L’art. 21 octies però è anche una norma che prevede un caso eccezionale di tutela autonoma della lesione dell’interesse procedimentale, che si verifica nell’ipotesi in cui la P.A rigetti l’istanza del privato non comunicando l’avviso del preavviso di rigetto. In tal caso la norma sancisce l’annullabilità del provvedimento adottato dalla P.A in violazione dell’obbligo di comunicazione del preavviso di rigetto.

La lesione dell’interesse procedimentale può verificarsi, come si è detto, anche quando la P.A non rispetti il termine di conclusione del procedimento.

Il mancato rispetto del termine di conclusione del procedimento genera un danno al privato, il quale per tale motivo può agire in giudizio e chiedere il risarcimento del danno da mero ritardo.

La giurisprudenza superando un precedente orientamento ha ritenuto che la responsabilità della P.A per il danno da mero ritardo possa venire in essere in tre ipotesi: quando la P.A adotta tardivamente un provvedimento avente un contenuto favorevole per il privato; quando la P.A adotta tardivamente un provvedimento legittimo ma sfavorevole per l’interessato; quando la P.A assume un comportamento inerte (si pensi alle ipotesi di silenzio inadempimento).

La mera inerzia della P.A che si configura quando la stessa non rispetta il termine di conclusione del procedimento legittima il privato a proporre domanda per ottenere il risarcimento del danno da mero ritardo, in quanto attraverso il comportamento dell’amministrazione viene leso il diritto del privato ad autodeterminarsi perché il privato ha atteso inutilmente l’emanazione del provvedimento di conclusione del procedimento che però non è stato emanato. Quindi è leso un bene della vita del privato che si sostanzia nel tempo perso, nelle occasioni alternative mancate.

Il privato per ottenere il risarcimento del danno da mero ritardo ne deve provare l’esistenza, quindi il risarcimento presuppone l’accertamento della sussistenza degli elementi costitutivi della responsabilità.

In caso quindi di mancato rispetto da parte della P.A del termine di conclusione del procedimento l’interesse procedimentale riceve una piena e autonoma tutela in quanto assurge non più a interesse strumentale ma a posizione di diritto soggettivo  la cui tutela può essere fatta valere innanzi al G.O.